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Author: Olivier Ferraz

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Action en partage successoral

En principe les cohéritiers se mettent d’accord sur la forme du partage et sur la distribution entre eux des différents éléments du patrimoine successoral. Mais il arrive qu’un héritier refuse d’y procéder ou que les cohéritiers ne puissent liquider la succession à l’amiable ou conventionnellement, avec pour conséquence que la communauté héréditaire se prolonge. Ainsi l’art. 604 al. 1. CC prévoit chaque héritier a le droit de demander en tout temps le partage de la succession, à moins qu’il ne soit conventionnellement ou légalement tenu de demeurer dans l’indivision.

1. L’objet de l’action en partage

Il convient de distinguer l’action en partage de l’action tendant au partage. L’objet de la seconde est de faire constater par l’autorité judiciaire la question du principe de partage, c’est-à-dire l’absence de causes d’ajournement de celui-ci. L’action a donc un caractère constatatoire (Steinauer Paul-Henri, Le droit des successions, ed. 2, 2015, no 1240). Si l’action tendant au partage vise à faire trancher par le juge la question du principe du partage, l’action en partage est destinée à faire prononcer par l’autorité judiciaire le partage lui-même, lorsque les héritiers ne s’entendent pas sur les modalités de celui-ci, réglées par les art. 610 à 619 CC. Les deux actions peuvent être cumulées dans une seule procédure. Le demandeur doit ainsi réclamer que le juge ordonne le partage et qu’il lui attribue sa part héréditaire. L’action en partage revêt ainsi une nature formatrice (art. 87 CPC ; CR CC II-Spahr, art. 604 N 3 ; ATF 130 III 550 consid. 2.1.1).

Lorsque l’autorité judiciaire est saisie d’une action en partage, celle-ci doit, notamment, déterminer la masse à partager et fixer la part successorale des parties à la procédure (CR CC II-Spahr, art. 604 N 21).

L’origine du désaccord peut être liée à la mise en œuvre du partage proprement dit (interprétation d’une règle de partage du de cujus, divergence sur l’estimation d’un bien, sur la nécessité de le vendre ou sur un droit d’attribution, désaccord sur la répartition des biens entre les héritiers, etc.). Dans le cadre de l’action en partage, l’autorité judiciaire a la possibilité de trancher, à titre préjudiciel ou principal, tous les autres litiges qui demeurent entre les héritiers, par exemple sur les réserves et les réductions, la validité et l’interprétation d’une disposition pour cause de mort, l’obligation de rapporter, etc (Steinauer Paul-Henri, Le droit des successions, ed. 2, 2015, no 1283).

1.1 Les conclusions de la demande

Il est dans le devoir du demandeur de prendre les conclusions civiles les plus précises possible, afin que l’autorité judiciaire soit en mesure de rendre un jugement de partage qui puisse être exécuté. Toutefois, le droit de procédure ne peut exiger du demandeur de présenter un projet de partage détaillé. Des conclusions telles que « le partage de la succession est ordonné », sont admissibles, en particulier lorsque le demandeur n’est pas en mesure de prendre des conclusions plus précises, au motif qu’il n’aurait pas toutes les informations nécessaires sur l’état de la succession. Enfin, le demandeur est libre de conclure à l’attribution de tel actif ou de tel passif successoral (CR CC II-Spahr, art. 604 N 26 s).

1.2 Les conclusions de la défense

Les conclusions du défendeur sont dites réciproques et ne sont pas qualifiées de reconventionnelles puisque l’action en partage a cette particularité d’être double « actio duplex », à savoir que chaque héritier au procès est à la fois défendeur et demandeur. Les parties ne poursuivent pas des buts forcément opposés, mais soumettent à l’autorité judiciaire des conclusions différentes sur lesquelles le partage peut être réalisé. Le défendeur ne peut pas ouvrir à son tour une action en partage indépendante, pour cause de litispendance (CR CC II-Spahr, art. 604 N 28 s).

1.3 L’action en partage partiel

L’action peut être limitée au partage partiel quant à la personne du demandeur, par exemple lorsque les défendeurs souhaitent demeurer en indivision (ATF 96 II 325 consid. 6a, JdT 1972 I 72). Le demandeur peut aussi ne requérir qu’un partage partiel quant à l’objet. Mais, dans les deux cas, l’action ne sera restreinte à un partage partiel que si les défendeurs ne demandent pas à leur tour le partage total de la succession (CR CC II-Spahr, art. 604 N 31).

2. La procédure

2.1 La qualité pour agir

La qualité pour agir appartient à chaque cohéritier personnellement ainsi qu’à l’autorité appelée à concourir au partage selon l’art. 609 al. 1 CC, lorsqu’elle n’est pas parvenue à conclure une convention de partage. Plusieurs d’entre eux peuvent agir conjointement, en qualité de consorts simples (art. 71 CPC) (CR CC II-Spahr, art. 604 N 5 ss).

Les légataires, les usufruitiers, l’exécuteur testamentaire, l’administrateur d’office de la succession, le liquidateur officiel et le représentant selon l’art. 602 al. 3 n’ont pas qualité pour agir. Il en va de même du tiers cessionnaire d’une part héréditaire mais celui-ci peut demander le concours de l’autorité selon l’art. 609 al. 1 CC (Steinauer Paul-Henri, Le droit des successions, ed. 2, 2015, no 1241a).

2.2 La qualité pour défendre

Le(s) demandeur(s) doivent ouvrir action contre tous les autres cohéritiers. Il y a entre ceux-ci une consorité passive nécessaire au sens de l’art. 70 CPC (CR CC II-Spahr, art. 604 N 9).

2.3 Les conditions de procédure

Le for est celui du dernier domicile du de cujus (art. 28 al. 1 CPC). En cas d’action indépendante relative à l’attribution successorale d’une exploitation ou d’un immeuble agricole (art. 28 al. 3 CPC), il y a un for alternatif au lieu où l’objet est situé (CR CC II-Sphar, art. 604 N 11).

S’agissant du délai, l’action est imprescriptible aussi longtemps que dure la communauté héréditaire (TF 5A_546/2009 du 7 mai 2010, consid. 6.2).

Les dispositions du CPC déterminent quelle procédure est applicable. Le litige est tranché en procédure ordinaire ou en procédure simplifiée (art. 219 ss et 243 ss CPC) (CR CC II-Sphar, art. 604 N 14). La procédure sommaire peut être appliquée si les conditions d’un « cas clair » au sens de l’art. 257 CPC sont remplies (CPra Actions-Bonhet, vol. I, § 39 N 10).

2.4 La valeur litigieuse

La valeur litigieuse est représentée par la valeur totale du patrimoine à partager. Il est admissible de s’attacher à la valeur nette du patrimoine, à moins que celle-ci ne soit trop faible pour refléter le travail et la responsabilité engagés par le Tribunal et les mandataires des parties. Le cas échéant, il faudra se référer à la valeur de l’actif brut (CPra Actions-Bonhet, vol. I, § 39 N 11). Dans les autres cas, elle correspond à la valeur de la part réclamée par le demandeur (ATF 127 III 396, consid. 1b/cc, JdT 2002 I 299).

3. Les compétences du juge du partage

Le juge du partage peut trancher toutes les questions qui lui sont soumises. Il a notamment le pouvoir de réaliser certains actifs successoraux (art. 612 al. 2 CC). Il a également le pouvoir d’attribuer directement les actifs et les passifs successoraux aux différents héritiers (CR CC II-Sphar, art. 604 N 34). Selon une partie de la doctrine, à défaut d’accord entre les héritiers, le juge du partage doit former des lots et procéder à leur tirage au sort. Il doit examiner si les conclusions du demandeur sont conformes aux règles de partage prescrites par le défunt et, subsidiairement aux règles de partage spécifiques des art. 612a ss CC et des critères généraux des art. 610 à 612 CC (CR CC II-Sphar, art. 604 N 35 ss). Pour le surplus, le juge du partage dispose d’un large pouvoir d’appréciation (Steinauer Paul-Henri, Le droit des successions, ed. 2, 2015, no 1285).

4. L’action contentieuse en rapport avec la procédure gracieuse cantonale

Le canton de Fribourg à prévu que la compétence judiciaire gracieuse confiée en la matière au Juge de paix soit distincte de celle du juge contentieux ordinaire. L’art. 14 al. 1 de la loi d’application du code civil du 10 février 2012 prévoit que le juge ou la juge de paix exerce la juridiction gracieuse dans le domaine de la succession, sous réserve de la compétence des notaires. L’art. 14 al. 2 de cette même loi prévoit qu’en dérogation à l’art. 51 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice, le ou la juge de paix a compétence dans les cas suivants soumis à la procédure sommaire, à savoir la consignation d’un testament oral (art.507 CC), le dépôt de sûretés en cas de succession d’une personne déclarée absente (art. 546 CC) et le sursis au partage et les mesures conservatoires visant à protéger les droits des cohéritiers et des cohéritières d’une personne insolvable (art. 604 al. 2 et 3 CC). Selon Piotet, sauf une disposition cantonale expresse contraire, la compétence du juge du partage absorbe celle du juge civil gracieux (Piotet Denis, L’action en partage en procédure civile, in : Steinauer Paul-Henri / Mooser Michel / Eigenmann Antoine (édit.), Journée de droit successoral 2016, no 34).

5. Conclusions

Bien que l’action en partage puisse paraître assez simple dans la mesure où il suffit de demander le partage, il n’en demeure pas moins que dans les faits, la détermination de la ma masse à partager, respectivement des droits de chacun, n’est pas une mince affaire. L’assistance d’un professionnel rompu à ce domaine du droit sera dans tous les cas un atout précieux pour mener à bien une telle procédure. Nous vous renseignons volontiers.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz

L’usufruit en faveur du conjoint survivant (art. 473 CC)

Remarque préliminaire : pour bien comprendre cet article, nous vous invitons à lire précédemment notre article sur les dispositions pour cause de mort.

Lors de la rédaction des dispositions pour cause de mort, comme le testament ou le pacte successoral, un conjoint peut être tenté d’avantager son époux ou son épouse lors de la distribution des biens à sa mort. Cependant, est-ce que cette démarche est possible ? Si oui, par quels moyens ? A quoi faut-il penser lors de la mise en œuvre de cette possibilité ?

A. Généralités

La loi, à l’art. 473 CC, laisse deux possibilités au testateur d’avantager son conjoint à sa mort. Ceci n’est possible qu’en cas de concours entre un conjoint survivant et des enfants communs des époux. Ainsi, ces possibilités ne peuvent pas être utilisées si le testateur a déjà des enfants d’un précédent mariage.

Le but est de laisser au conjoint survivant la totalité ou une grande partie des biens, mais sous la forme d’un usufruit. Ainsi, les enfants recevront uniquement la nue-propriété des biens (c’est-à-dire la propriété sans l’usage et la jouissance). Le conjoint survivant pourra donc continuer de vivre comme il le faisait avant le décès de son époux.

Cette disposition impose un sacrifice de la part des enfants. En effet, ceux-ci ne reçoivent pas la part complète qu’ils auraient eu dans des circonstances ordinaires (leur réserve est donc techniquement lésée).

Cependant, en cas de remariage du conjoint survivant, ces dispositions ne tiennent plus. De ce fait, le conjoint survivant devra rendre la part qui appartient aux enfants, comme si le testateur lui avait donné une part ordinaire au moment de son décès. Ceci est justifié par le fait que lors du remariage, le veuf ou la veuve retrouve un soutien et une assistance nécessaire, ce qui n’impose plus de sacrifice aux enfants.

Remarque : l’art. 473 CC est également applicable au partenaire enregistré qui a adopté l’enfant de l’autre.

B. Usufruit sur la part dévolue aux enfants communs

La première possibilité de l’art. 473 CC est donc de donner au conjoint survivant l’usufruit de la part dévolue aux enfants communs.

Ainsi, même si la réserve des enfants est lésée parce que la valeur de l’usufruit est plus grande que la part du conjoint survivant, cette disposition est valable. Le législateur a décidé qu’il s’agissait d’un sacrifice aisément acceptable pour des enfants communs, dans notre société où les personnes vivent plus longtemps. Ainsi, à la mort d’un de ses parents, un enfant aura de nos jours, en règle générale, déjà commencé à construire sa vie, et donc aura moins besoin de sa part de la succession.

C. Pleine propriété sur la quotité disponible

La seconde possibilité de l’art. 473 CC est de donner au conjoint survivant, en plus de l’usufruit de la part dévolue aux enfants communs, la pleine propriété d’un quart de la succession.

Pour rappel : dans une succession ordinaire, la quotité disponible en cas de concours entre le conjoint survivant et les descendants est de 3/8. Ainsi, le testateur peut décider de donner à n’importe qui cette part de la succession, puisqu’elle ne fait pas partie de la réserve des héritiers légaux.

Dans le cas de l’art. 473 al. 2 CC, la quotité disponible n’est plus de 3/8, mais de 1/4 de la succession. Le testateur peut alors donner au conjoint survivant les 3/4 de la succession en usufruit, avec en plus la pleine propriété des 1/4 restants. Cependant, bien que ce soit la solution la plus usitée en pratique, ce quart de la succession n’est pas obligatoirement donné au conjoint survivant. En effet, il peut également être donné aux descendants ou à des tiers.

Conclusion

Il peut parfois être difficile pour un conjoint survivant de maintenir son niveau de vie après le décès de son époux si tous les biens de celui-ci sont dispersés entre les descendants. Pour cette raison, la loi prévoit les possibilités de l’art. 473 CC dans l’optique de faciliter la vie future d’un veuf ou d’une veuve.

Ces règles sont générales mais très techniques. Chaque cas étant différent, nous vous encourageons vivement à consulter un spécialiste lors de la rédaction de vos dispositions pour cause de mort pour vous assurer de la meilleure manière d’avantager au mieux votre conjoint. Nous serions ravis de vous conseiller dans cette démarche.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Les dispositions pour cause de mort

A quelques rares exceptions, personne ne peut savoir quand et dans quelles circonstances il décédera. De ce fait, il peut être utile de donner des indications sur la manière dont vous souhaitez distribuer vos biens à votre mort. Ceci doit être fait dans les dispositions pour cause de mort déterminées dans la loi.

A. Généralités

Les dispositions pour cause de mort sont les différents documents dans lesquels une personne peut décider à qui iront ses biens et ses droits patrimoniaux à sa mort. Il n’est pas nécessaire d’en rédiger, mais ceci peut être très utile si vous ne souhaitez pas donner tous vos biens à vos héritiers légaux. Pour plus d’information sur la vocation légale (c’est-à-dire la répartition des biens si vous n’avez pas fait de dispositions pour cause de mort), n’hésitez pas à aller lire notre article à ce sujet.

La forme des dispositions pour cause de mort ne peut pas être déterminée librement. En effet, il existe une liste légale des dispositions possible, dans laquelle vous pouvez choisir, selon ce que vous souhaitez. Vous pouvez donc faire un testament, qui est considéré comme le document dans lequel vous déterminez vos dernières volontés, ou un pacte successoral, qui est un contrat entre deux ou plusieurs parties.

B. Le testament

1. Le fond

Le testament est un document dans lequel une personne détermine unilatéralement à qui iront ses biens. Il peut toujours être modifié, selon les mêmes règles. Si un testament ne révoque pas expressément le précédent, il le complète dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles. A défaut le plus récent remplace l’ancien.

Il existe une réserve pour les héritiers légaux, c’est-à-dire que la personne qui rédige le testament ne peut pas donner moins à ses héritiers que ce minimum légal. Cette réserve est déterminée par la loi et est différente selon les personnes encore en vie au moment où la personne ayant rédigé le testament décède.

La réserve est calculée en fonction du droit de succession (c’est-à-dire la part légale que cette personne aurait eu s’il n’y avait pas eu de testament. A ce sujet, vous pouvez vous référer à notre article sur la vocation légale). Ainsi, la réserve est à ce jour : pour un descendant, des trois quarts de son droit de succession, pour le père ou la mère, de la moitié et pour le conjoint ou le partenaire enregistré survivant, de la moitié.

Attention : cette répartition sera modifiée par la prochaine modification du code civil.

Il existe une exception à ces répartitions : le conjoint survivant peut recevoir par usufruit la part dévolue aux enfants communs. Ceux-ci seront alors nu-propriétaires des biens (c’est-à-dire qu’ils auront la propriété mais pas un droit à l’usage et la jouissance de ces biens). Cette possibilité fera l’objet d’un prochain article.

La différence entre la masse successorale totale et la réserve légale des héritiers correspond à ce qu’on appelle la quotité disponible, soit la part que vous pouvez attribuer librement à d’autres personnes.

Ainsi, en plus des héritiers légaux, vous pouvez rajouter des héritiers institués qui auront droit à également une part (un pourcentage) de votre succession, ainsi que des légataires qui pourront recevoir une partie déterminée de la succession, comme un montant ou un bien. Si les dispositions que vous prenez lèsent la réserve légale de vos héritiers, ceux-ci pourront la faire valoir en justice. Il est donc important de bien vous faire conseiller pour appréhender toutes les conséquences de vos décisions. Dans le même sens, une institution d’héritier ou un legs peuvent avoir des conséquences non-négligeables, raison pour laquelle il ne faut pas prendre ces dispositions à la légère.

2. La forme

Le testament peut prendre différentes formes qu’il faut respecter pour qu’il soit valable légalement.

Si vous souhaitez faire votre testament vous-même, c’est tout à fait possible. Il s’agit du testament sous forme olographe. Ce document doit être écrit en entier à la main, daté et signé de la main du testateur. La date doit contenir l’année, le mois et le jour où l’acte a été dressé. Il est recommandé de le déposer auprès de votre notaire pour conservation, qui pourra également l’enregistrer au Registre Central des Testaments (RCT) avec votre accord.

La deuxième forme possible est le testament public. Celui-ci est établi par un notaire, l’instrumentation ayant ensuite lieu en présence de deux témoins. Vous devrez indiquer vos dernières volontés à l’officier public qui les rédigera. Au moment de l’instrumentation, vous le lirez ou le notaire vous le lira et vous attesterez devant les deux témoins que ce document renferme vos dernières volontés. L’acte original sera conservé par le notaire, une expédition vous en étant délivrée. Avec votre accord, l’existence de cet acte pourra être enregistrée au RCT. L’intérêt premier du testament public est la force probante accrue qui lui est conférée au travers du respect de la forme authentique, reçu devant un notaire. Par ailleurs, votre testament sera automatiquement gardé en lieu sûr et il n’y aura pas de risque que l’on ne le retrouve pas à votre décès.

La troisième forme possible est le testament oral. Il s’agit de la forme la plus rare, qui est subordonnée à des conditions strictes. A la suite de circonstances extraordinaire, une personne est empêchée de faire son testament dans une autre forme : ceci peut être en cas de danger de mort imminent, de communications interceptées, d’épidémie ou de guerre. La personne déclare donc ses dernières volontés à deux témoins. L’un d’eux écrit immédiatement les dernières volontés, le lieu, l’année, le mois et le jour, les signe, les fait signer par l’autre témoin et tous les deux le remettent le plus tôt possible entre les mains d’une autorité judiciaire ou à un officier du rang de capitaine ou de rang supérieur, si les dispositions pour cause de mort émanaient d’un militaire en service. Ce testament est valable jusqu’à quatorze jours après le moment où la personne a retrouvé sa capacité à employer d’autres formes.

C. Le pacte successoral

Le pacte successoral est un contrat entre deux ou plusieurs parties qui se lient quant à certaines dispositions pour cause de mort. Il existe deux types de pactes : le pacte d’attribution et le pacte de renonciation.

Le pacte d’attribution permet d’obliger le testateur à donner un élément de sa succession au cocontractant, généralement en échange d’une autre prestation.

Le pacte de renonciation permet au testateur d’obliger le contractant à renoncer à tout ou partie de la succession, généralement en échange d’une autre prestation.

Ce pacte successoral, même contracté longtemps avant la mort du de cujus, doit respecter les réserves légales des héritiers. Si un acte, comme un testament, un pacte successoral ultérieur ou une donation inconciliable, va à l’encontre du pacte successoral, le cocontractant peut attaquer cet acte en justice pour récupérer la part qui lui revient, si cela ne va pas à l’encontre des réserves des héritiers.

La forme du pacte successoral à respecter est celle du testament public. Il n’est ainsi pas possible de contracter un pacte successoral librement, sans respecter la forme authentique, sous peine de nullité.

D. Conclusions

Les dispositions pour causes de mort sont très importantes pour organiser correctement votre succession. Cela permet aussi d’éviter, si vous n’avez pas d’héritier, que vos biens soient donnés à la collectivité publique. Afin de rédiger au mieux vos dispositions testamentaires ou votre pacte successoral, il est important de bien se faire conseiller. Le notaire est la personne de référence dans ce cas. D’ailleurs, ce conseil permet également d’éviter de prendre des dispositions inutiles dans certains cas, qui pourraient poser plus de problèmes qu’elles n’en résolvent. N’hésitez pas à nous contacter pour tous renseignements, nous serons ravis de vous assister.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Le mariage et ses conséquences

Je souhaite me marier. Cependant, quels seront les implications juridiques et sociales du mariage ? Quels sont les principes et les règles de loi applicables au mariage ? Dois-je prendre le nom de famille de mon conjoint ? Qu’en est-il de mon droit de cité, vais-je le perdre au profit de celui de mon époux ? Quels autres devoirs devons-nous respecter légalement ?

Introduction

Lorsqu’un couple prend la décision de se marier, il doit être conscient que le mariage pourra avoir divers effets juridiques et économiques. La première étape est de choisir le type de régime matrimonial auquel les futurs époux veulent soumettre leur mariage. Pour plus d’informations à ce sujet, n’hésitez pas à aller lire notre article sur les types de régimes matrimoniaux.

De plus, le mariage peut également avoir des effets tant personnels que juridiques, impliquant droits et devoirs réciproques.

1. Les effets personnels (art. 160 ss CC)

a. Le nom

En principe, le nom des époux ne change pas. Le nom des enfants est choisi au moment du mariage (voir à ce sujet notre article sur le nom des enfants). Cependant, les parents peuvent décider de prendre un nom commun, en choisissant de prendre le nom de célibataire d’un des deux époux avant le mariage.

En cas de divorce ou d’annulation du mariage, les époux peuvent garder le nom commun, choisi au moment du mariage, ou reprendre leur nom de célibataire.

Remarque : il ne faut pas confondre le nom commun, choisi lors du mariage, et les noms extra-légaux, qui sont les noms créés et utilisés dans la vie courantes sans être fondés sur le droit civil, mais ayant tout de même une certaine pertinence juridique, comme le nom d’alliance.

Ainsi, les époux peuvent décider, bien que cela ne soit plus reconnu légalement, de prendre le nom de l’autre en l’ajoutant au leur par un tiret. Celui-ci peut être ajouté sur demande sur le passeport ou la carte d’identité. Cependant, il ne s’agira pas du double nom, qui ne peut plus être formé suite à l’entrée en vigueur de la modification du Code civil du 1er janvier 2013.

b. Le droit de cité

Le droit de cité est le lien particulier qui unit une personne à une commune.

Contrairement à ce qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la modification du Code civil du 1er janvier 2013, le mariage n’a plus d’effet sur le droit de cité des époux (en particulier celui de la femme).

Les enfants porteront quant à eux le droit de cité du parent dont ils portent le nom. En cas de changement de nom, le droit de cité changera également.

c. La demeure commune

En principe, le mariage implique que les époux vivent ensemble et aient une demeure commune.

La demeure commune est le logement où se déroule une partie importante de la vie commune. Celle-ci est déterminée conjointement par les époux, en fonction des intérêts de l’union conjugale et de la famille. Ils ne peuvent la déterminer unilatéralement, tout comme le juge.

De ce fait, un époux ne peut pas décider de manière unilatérale de s’en défaire, que ce soit par la vente, la résiliation du contrat de bail ou par la fin de tout accord au sujet du logement.

Remarque : il ne faut pas confondre demeure commune avec domicile ou logement familial qui sont deux notions différentes du droit civil, bien qu’elles soient très proches. Ainsi, le domicile est le lieu où une personne habite avec l’intention de s’établir et le logement familial est le local à usage d’habitation qui est nécessaire pour abriter une famille et qui constitue le centre de vie de la famille.

2. Les devoirs généraux découlant du mariage (art. 159 CC)

A partir du moment où un homme et une femme sont mariés, ils forment une union conjugale et doivent suivre les règles découlant du droit du mariage, qu’ils vivent encore ensemble ou non.

Le but de l’union conjugale est d’assurer la prospérité du couple et de la famille. Les notions d’égalité des époux et de concertation entre eux sont primordiales pour accomplir ce but.

En particulier, les époux ont entre eux un devoir de fidélité et d’assistance. L’obligation de fidélité caractérise le mariage monogame et exige que les époux soient loyaux l’un envers l’autre pour créer une situation de confiance. L’obligation d’assistance constitue un soutien moral et matériel entre les époux. Chacun doit apporter selon ses capacités et le temps à sa disposition une aide matérielle ou financière, afin de s’occuper de la famille et de l’entretenir. A ce sujet, les époux doivent se dire la vérité sur leur situation patrimoniale.

Les époux ont également un devoir de coopération, de concertation et de respect mutuel. Ce devoir s’applique également dans la relation avec les tiers. Les époux ont ainsi un devoir de répartition des tâches. De ce fait, même si l’un des époux décide de rester à la maison pour s’occuper des enfants, l’autre n’est pas libéré de l’obligation de l’aider, sous prétexte qu’il travaille pour gagner l’argent de la famille.

Les époux ont aussi un devoir de vie commune, pour former une relation morale, affective et physique. Ils fondent alors une communauté domestique et économique.

Ces devoirs généraux sont aujourd’hui plus des principes ou des conseils de vie commune. Cependant, le Tribunal peut intervenir de manière contraignante s’il s’agit d’une affaire importante pour la vie commune ou concernant des éléments économiques, comme les contributions pécuniaires dues pour l’entretien de la famille. Les mesures prises sont d’abord une tentative de conciliation entre les deux époux, le recours à des personnes qualifiées concernant la consultation familiale ou conjugale et, en dernier recours, les mesures prévues par la loi. En particulier, ces mesures sont prises en cas de violence, de menaces ou de harcèlement entre les époux.

3. Autres devoirs découlant du mariage (art. 163 CC)

Mari et femme peuvent conclure tout acte juridique entre eux, sous réserve des dispositions légales contraires. En effet, on retrouve des limitations au niveau de l’entretien de la famille, du devoir de renseigner réciproquement et de l’exercice de l’activité professionnelle des époux.

a. L’entretien de la famille

Chaque époux contribue selon ses facultés à l’entretien de la famille. Ceci contient les besoins ordinaires de la vie domestiques et les besoins personnels, les assurances, les impôts et autres frais. Ce principe vaut pour les enfants communs et non-communs. Ainsi, un homme doit contribuer à l’entretien de l’enfant que sa femme a eu en première couche et inversement.

De plus, le conjoint qui aide à l’entretien du ménage ou de la profession de l’autre a le droit à un montant à sa disposition. Si l’un des époux a contribué bien plus que ce qu’il devrait dans l’entreprise de son conjoint, il a droit à une indemnité.

b. Le devoir de renseigner réciproquement

Les époux ont également un devoir de se renseigner réciproquement concernant les revenus, la fortune et les dettes.

c. L’exercice d’une activité professionnelle par les époux

Les époux ont le droit d’exercer une profession ou d’exploiter une entreprise. Cependant, ils doivent rendre leur activité aussi compatible que possible avec la vie de famille.

Conclusions

Le mariage a des effets plus ou moins contraignants sur la vie des époux. Le juge doit parfois intervenir pour que les devoirs matrimoniaux soient respectés.

Cependant, si certains de ces devoirs sont contraignants, la plupart sont désormais devenus des conseils donnés aux époux pour le bon fonctionnement de leur mariage. Les effets légaux tels que le changement de nom ou de droit de cité ne sont, depuis 2013, plus obligatoires pour la femme.

Petit point statistique : il est intéressant de constater que la majorité des femmes continuent de prendre le nom de célibataire de leur mari. Mais une petite partie d’hommes (un peu moins d’un millier en 2018) ont décidé de prendre le nom de célibataire de leur épouse !

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Les sanctions pénales

Le droit pénal contient diverses sanctions applicables aux infractions décrites dans le Code pénal suisse. Il peut parfois être délicat de se retrouver entre les peines, les mesures et les autres sanctions du Code.

Les sanctions pénales ont pour but d’assurer le respect des normes. Ainsi, lorsqu’une infraction est commise, une sanction doit être infligée. Cependant, un juge ne peut pas infliger une autre sanction que celles décrites dans le code, car sinon cela entraînerait une trop grande insécurité juridique : les personnes concernées ne sauraient pas quelle pourrait être la punition pour leur acte.

La sanction encourue peut être soit une peine, soit une mesure de sûreté, soit les deux.

Voici donc quelques explications pour mieux comprendre les sanctions encourues en Suisse.

1. Peines (art. 34 ss CP)

Les peines sont les sanctions les plus souvent ordonnées par le juge. Elles ont un but punitif, en plus du but général de réadapter le comportement de l’individu à la société.

Il n’existe que trois sortes de peines :

– La peine pécuniaire

– L’amende

– La peine privative de liberté.

1.1. La peine pécuniaire

La peine pécuniaire est la peine centrale du système suisse actuel. Elle sanctionne les infractions de faible à moyenne gravité, sans prendre en compte les contraventions (souvent déterminées dans une autre loi que le code pénal).

La peine pécuniaire est un montant que doit débourser l’auteur d’une infraction, en fonction de sa culpabilité et de sa situation personnelle et économique. Le montant minimum est de CHF 90.00 et le montant maximal est de CHF 540’000.00.

Le juge peut également accompagner une peine privative de liberté assortie de sursis total d’une peine pécuniaire ferme.

Par exemple, peut être puni d’une peine pécuniaire une personne qui blesse intentionnellement ou non un autre individu. Elle peut également être punie d’une peine privative de liberté pour un cas grave.

1.2. L’amende (art. 103 ss CP)

L’amende est la sanction qui est prononcée en cas de contravention, qui sont les infractions les moins graves. Si le montant n’est pas déterminé par la loi (amende d’ordre), il est déterminé en fonction de la culpabilité de l’auteur (amende contraventionnelle). Sauf disposition contraire de la loi, le montant maximum d’une contravention est de CHF 10’000.00. Le juge tient compte de la situation de l’auteur afin de déterminer le montant de l’amende.

Peut être punie d’une amende une personne qui donne une gifle à un autre individu. Ce geste n’est pas grave au point de blesser la victime, mais mérite tout de même sanction si elle porte plainte.

Remarque : contrairement à ce que peut sous-entendre une faute de langage assez répandu, on ne reçoit pas une contravention. On commet une contravention et on reçoit par la suite une amende punitive liée à cette contravention.

1.3. La peine privative de liberté

La peine privative de liberté est une sanction entraînant la limitation ou la surpression de la liberté de mouvement de la personne sanctionnée.

La plupart des délits du code et tous les crimes peuvent être punis d’une peine privative de liberté, ou pour les cas les moins graves, d’une peine pécuniaire. La durée minimale de la peine privative de liberté est de trois jours et le maximum est de 20 ans, si la loi ne prévoit pas expressément qu’elle puisse être prononcée à vie.

La peine privative de liberté peut remplacer une peine pécuniaire si elle paraît justifiée pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits ou si on craint que l’auteur de l’infraction n’exécute pas la peine pécuniaire.

La peine privative de liberté peut revêtir plusieurs formes. La forme la plus légère est la semi-détention qui permet au détenu de continuer ses activités à l’extérieur. La forme la plus stricte est l’isolement cellulaire, qui ne peut durer qu’une semaine d’affilée.

L’exécution normale se fait quant à elle dans un établissement fermé, mais doit correspondre le plus possible à des conditions de vie ordinaire. Après avoir exécuté une partie de sa peine, le détenu peut par exemple obtenir le droit de travailler à l’extérieur, si on ne craint pas qu’il s’enfuie ou qu’il commette de nouvelles infractions.

S’il donne satisfaction dans le travail externe, le détenu peut poursuivre l’exécution de sa peine à l’extérieur, en restant soumis à l’autorité d’exécution.

Si les conditions de sécurité le permettent et que le détenu a déjà subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois, il peut bénéficier d’une liberté sous caution.

2. Mesures de sûreté et thérapeutiques (art. 56 ss CP)

Les mesures sont prononcées très rarement (moins de 1% des sanctions prononcées). Il existe deux sortes de mesures : les mesures thérapeutiques et les mesures de sûretés.

Les mesures ont pour but de protéger la société de la commission d’infractions futures et de comportements dangereux. Le juge peut condamner l’auteur d’une infraction à une mesure conjointement à une peine, ou à une mesure seule.

1.1. Les mesures thérapeutiques

Les mesures thérapeutiques visent à soigner le délinquant de ses comportements dangereux et de ses déviances, dans le but d’éviter une récidive.

Les mesures thérapeutiques peuvent être institutionnelles, c’est-à-dire dans un milieu résidentiel (pour les personnes ayant de graves troubles mentaux ou des problèmes d’addiction et nécessitant un encadrement restreint), ou ambulatoire, si le séjour en institution n’est pas nécessaire.

Si la mesure est assortie d’une peine, les conditions d’exécution sont différentes selon le type d’encadrement. En effet, une mesure thérapeutique institutionnelle doit être exécutée dans un lieu séparé de celui de l’exécution de peine, contrairement au traitement ambulatoire.

1.2. Les mesures de sûreté

Les mesures de sûreté se font toujours dans un environnement fermé. L’internement vise à garantir la sécurité publique, contre un criminel qui est considéré comme très dangereux, en fonction des crimes déjà commis. Le juge peut choisir d’interner certains criminels à vie, mais cette décision peut être révisée.

1.3. Autres mesures

Il existe également des mesures accessoires qui visent à protéger la société, plutôt que de sanctionner la culpabilité de l’auteur. Elles sont prononcées en plus d’une peine principale.

Par exemple, l’autorité peut interdire l’auteur d’exercer une profession ou peut confisquer un objet qui a ou pourrait servir à commettre une infraction.

2. Conclusion

Le système de peines et de mesures a fortement changé en fonction des évolutions sociétales. Certaines sanctions telles que la peine de mort ont été abolies par l’entrée en vigueur du Code pénal de 1942, mais d’autres ont été introduites, comme les mesures thérapeutiques et de sûreté, qui ont pris de l’importance avec l’évolution des sciences psychiatriques.

Les peines et les mesures ayant en premier lieu un but social, celui de remettre les délinquants dans le droit chemin, il est important qu’elles soient prononcées de la manière la plus juste possible par le juge lors d’un procès.

Ainsi, si vous estimez que la sanction qui vous a été infligée est trop importante par rapport à l’infraction commise, n’hésitez pas à vous tourner vers nous. Nous saurons vous conseiller et vous défendre.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Le divorce avec accord complet ou partiel

Mon époux et moi-même avons pris la décision de divorcer. Quelles sont les modalités du divorce ? Quelle procédure devons-nous suivre ?

1. Généralités

Il existe plusieurs façons d’aboutir à un divorce. Nous nous intéresserons ici au cas où les époux s’entendent à tout le moins sur le principe du divorce. Les époux peuvent ainsi déposer devant le juge civil une requête de divorce avec accord complet (art. 111 CC), ou partiel (art. 112 CC).

2. Requête avec accord complet (art. 111 CC)

Lorsque les époux s’entendent non-seulement sur le principe du divorce, mais également sur les effets accessoires de celui-ci, ils peuvent déposer une requête commune avec accord complet.

L’accord complet porte sur :

Le principe du divorce : les deux époux doivent être d’accord de divorcer.

Les effets accessoires du divorce : contribution d’entretien en faveur du conjoint, liquidation du régime matrimonial, attribution du logement de famille, partage des avoirs de prévoyance LPP.

Le sort des enfants mineurs : les parties peuvent proposer une solution concertée au sujet des enfants (garde, droit de visite, entretien, etc.). Cependant, ceci ne constituera qu’une proposition et le pouvoir de décision reviendra uniquement au juge qui devra valider ou non les conclusions prises par les parents en fonction du bien-être des enfants.

Ces différents éléments doivent figurer dans la convention de divorce.

Les documents nécessaires à l’appui de la convention de divorce peuvent varier en fonction des cantons, mais pour l’essentiel ils comprennent : le certificat de famille, toutes les pièces propres à établir les revenus et les charges des parties et des enfants mineurs, le contrat de mariage si existant, les attestation LPP arrêtées au jour de la litispendance. La convention doit évidemment être datée et signée par les deux parties.

S’agissant de la demande de divorce à proprement parler, celle-ci doit comporter les noms et adresses des parties, les conclusions tendant au prononcé du divorce et à l’homologation de la convention, ainsi que la date et les signatures. Elle sera déposée accompagnée de la convention et de toutes ses annexes.

Procéduralement, les parties seront citées à une audience devant l’autorité civile.

Il est important que le juge s’assure que les époux sont d’accord sur le principe du divorce et sur ses effets accessoires. Ainsi, il entendra personnellement et séparément les deux époux pour s’assurer que la volonté des époux s’est formée librement. Un divorce sur requête commune dans lequel un des époux aurait été contraint d’accepter n’est pas valable.

Si les différentes conditions sont remplies, le juge prononce le divorce. Si certaines conditions ne sont pas remplies, en particulier sur le principe du divorce, le juge rejette la demande et impartit aux époux un délai pour déposer une demande de divorce de manière unilatérale.

3. Requête avec accord partiel (art. 112 CC)

Si les époux sont d’accord sur le principe du divorce, mais pas sur la manière de régler ses effets accessoires, ils peuvent déposer une requête commune de divorce avec accord partiel.

Dans ce cas, la convention portera sur tous les points sur lesquels les époux sont d’accord.

Pour les éléments sur lesquels subsistent des désaccords, les parties déposeront des conclusions séparées.

Le juge entend les parties de manière séparée et personnelle, en s’assurant que les époux ont exprimé leur volonté de manière libre, ainsi que dans une audition commune. Si lors de celle-ci les parties tombent d’accord sur les points litigieux, le juge ratifie la convention ainsi finalisée et prononce le divorce. S’il reste des désaccords sur les effets du divorce, le juge impartit aux époux un délai pour déposer une demande unilatérale de divorce.

La procédure suivra ensuite de manière contradictoire et à défaut d’accord survenu dans l’intervalle, c’est le juge qui tranchera les questions encore ouverte dans son jugement.

4. Conclusions

Le plus difficile dans un divorce est de faire la part des choses entre le côté émotionnel et le côté technique. Les sources de problèmes et de frais se cachent plus souvent dans l’émotionnel.

Techniquement, en résumé, les époux doivent répondre aux questions suivantes :

– Voulons-nous divorcer ?

– Qui garde le domicile conjugal ?

– Qui garde les enfants ?

– Si la garde n’est pas partagée, quelles sont les modalités du droit de visite ?

– Y a-t-il des contributions d’entretien à prévoir pour les enfants et selon quelles modalités ?

– Y a-t-il une contribution d’entretient à prévoir entre époux et selon quelles modalités ?

– Quelle est notre régime matrimonial et comment voulons-nous le liquider ?

– Quels sont nos avoirs de prévoyance LPP accumulés pendant le mariage et les modalités de partage ?

– Qui support les frais du divorce ?

Résumé ainsi, cela peut paraître simple. Avant de confier les yeux fermés votre avenir familial au premier site internet trouvé au hasard, qui vous promet monts et merveilles pour quelques centaines de francs, gardez à l’esprit que les modalités que vous déciderez régiront votre avenir et celui de vos enfants. Alors pas cher, c’est toujours trop cher lorsque la qualité n’est pas au rendez-vous.

Mieux vaut économiser là où ça fait sens, en préparant votre visite chez l’avocat, en rassemblant et triant déjà les documents nécessaires, et en vous entendant déjà préalablement sur les modalités à fixer. Faites-vous alors assister d’un véritable professionnel qui pourra vous aider à établir les documents nécessaires. Ça ne vous coûtera pas plus cher, mais vous vous épargnerez bien des tracas. Au final, un divorce bien préparé coûte beaucoup moins cher que les dizaines de procédures qu’il faudra intenter pour remédier à une mauvaise convention.

Nous sommes là pour vous.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Les régimes matrimoniaux

Je vais bientôt me marier et ne sait pas quel régime matrimonial choisir. Est-il plus judicieux de garder le régime ordinaire de la participation aux acquêts ou de conclure un contrat de mariage? Et pour quel régime, séparation de biens ou communauté de biens ? Si on imagine aisément les incidences en cas de divorce, il ne faut surtout pas perdre de vue les conséquences importantes en cas de décès.

1. La participation aux acquêts (art. 196 ss CC)

Le régime de la participation aux acquêts est le régime dit « ordinaire ». Les époux sont placés sous ce régime de par la loi, à moins qu’ils n’aient conclu un contrat de mariage instituant le régime de la séparation de biens ou de la communauté de biens. Pour cette raison et parce qu’il est fréquent que les époux ne concluent pas de contrat de mariage, le régime de la participation aux acquêts est celui que l’on retrouve le plus

Les patrimoines des deux époux sont séparés. Ils sont alors répartis en quatre masses : les biens propres et les acquêts de chaque époux.

Les biens propres sont, pour l’essentiel, ce qui appartenait aux époux avant le mariage, ainsi que ce qui leur a été donné à titre gratuit, comme lors d’une succession, et les effets destinés à l’usage personnel.

Les acquêts regroupent les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, ainsi que les revenus du travail des époux et les revenus découlant des biens propres et des acquêts, comme des intérêts.

Chaque époux répond des dettes sur tous ses biens et ses acquêts.

Si ces différentes masses peuvent sembler sans incidence au cours du mariage, elles prennent tout leur sens au moment de la dissolution du régime matrimonial, que ce soit par divorce, par décès, ou au moment d’un changement de régime matrimonial. Sans entrer dans les spécificités techniques, les époux reprendront leurs biens propres et se partageront de manière égale les acquêts. Si le mariage prend fin à la mort d’un des époux, sa part sera attribuée à ses héritiers.

2. La communauté de biens (art. 221 ss CC)

Le régime de la communauté de biens est créé par contrat de mariage. Contrairement au régime de la participation aux acquêts, la communauté de bien déploie déjà ses effets lors du mariage.

La structure du régime est définie comme suit : chaque époux garde ses biens propres et le reste des biens constitue les biens communs. Les biens propres comprennent au moins les effets exclusivement affectés à un usage personnel. En réalité, le contrat de mariage des époux peut tout à fait augmenter la masse de biens propres et peut ainsi y ajouter les éléments que souhaitent les époux. Contrairement à la participation aux acquêts, les époux doivent spécifier lesquels de leurs biens entreront dans les biens propres.

Les époux ont à l’égard des biens communs un certain nombre de droits, comme des pouvoirs d’administration et d’usage. Cette communauté entraîne une responsabilité à l’égard de tiers.

Chacun répond des dettes concernant ses biens propres et de la moitié des dettes des biens communs.

A la dissolution de la communauté de biens, que ce soit au décès ou à l’adoption d’un autre régime matrimonial, chaque époux reprend ses biens propres. La masse des biens communs est séparée en parts égales entre les époux ou, si l’un d’eux est décédé, entre le conjoint survivant et les héritiers. Dans le contrat de mariage, les époux peuvent décider d’une répartition autre que par moitié. Si la fin du contrat de mariage se fait en raison d’un divorce, chacun des époux reprend les biens qui auraient fait partie de ses biens propres sous le régime de la participation aux acquêts.

3. La séparation de biens (art. 247 ss CC)

Le régime de la séparation de biens est adopté par contrat de mariage. Il peut également être institué comme régime extraordinaire, lors de la faillite d’un des époux ou à la demande de l’autre époux pour de justes motifs ou dans le cadre des mesures organisant la vie séparée (c’est-à-dire si les époux sont séparés, sans vouloir divorcer).

Dans ce cas, les patrimoines des époux sont séparés. Chacun des époux reste propriétaire de ses biens. Cependant, si on ne peut pas prouver qu’un bien appartient à l’un ou l’autre des époux, on considère que les époux en sont copropriétaires.

Il peut également se créer des rapports de possession commune ou de copossession au moment du mariage.

Ce régime fait tout son sens lorsque les époux ne veulent pas que leur union ait un impact sur leurs relations patrimoniales.

A la fin du mariage, chacun reprend ses biens, peu importe le motif de dissolution. Cependant, si un bien est en copropriété, un des époux peut demander que ce bien lui soit attribué entièrement s’il justifie d’un intérêt prépondérant. Il doit alors désintéresser son conjoint. Cette solution peut être utilisée pour l’attribution du domicile familial.

4. Conclusions

Le choix du régime matrimonial est personnel et doit être discuté entre les époux. Celui-ci est fréquemment influencé par le mode de vie des époux et en particulier celui qu’ils souhaitent adopter pendant le mariage. Chaque cas est différent et mérite un conseil personnalisé. On ne saurait schématiser par exemple en associant tel régime à un couple dit traditionnel, ou tel autre à un couple où les deux conjoints travaillent. Au contraire, la loi prévoit un nombre important de correctifs pour s’adapter parfaitement à toutes les situations.

Si un nouveau régime matrimonial peut être adopté en tout temps par acte authentique, il est cependant bien plus facile de prendre d’emblée la bonne décision, grâce à un conseil éclairé et personnalisé. L’anticipation dans ce domaine est souvent la clé du succès dans la mesure où elle évite bien des tensions futures inutiles entre les époux. Le regard d’un avocat rompu aux procédures matrimoniales est également un plus en matière de planification et de conseil en la matière.

Nous vous conseillons avec plaisir.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Licenciement ou démission avec effet immédiat

L’employeur et le travailleur peuvent résilier le contrat de travail avec effet immédiat pour de justes motifs. Quelles sont les éléments le plus importants sur les licenciements avec effet immédiat et qu’est-ce qui est légalement admissible ?

1. Qui peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat ?

Au sens de l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier le contrat de travail en tout temps, pour de justes motifs.

2. Le licenciement pour juste motif

Selon l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de la partie qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

Au regard de l’art. 337 al. 3 CO, le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, en appliquant les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), en tenant compte de tous les éléments du cas d’espèce, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le genre d’emploi et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 3)

3. A quel moment le licenciement avec effet immédiat doit être prononcé ?

Il ne suffit pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits. Encore faut-il que, objectivement, selon les règles de la bonne foi, l’on ne puisse plus attendre de la partie qui a donné le congé la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 2)

Les justes motifs de licenciement immédiat les plus souvent invoqués consistent dans un ou plusieurs manquements de l’une des parties à ses obligations contractuelles. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. (ATF 127 III 310, consid. 3, JdT 2001 I 367)

Si le manquement est de gravité moyenne ou légère, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un ou plusieurs avertissements. (ATF 127 III 310, consid. 3, JdT 2001 I 367)

Par ailleurs, l’employeur doit notifier le licenciement avec effet immédiat dès qu’il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir ou, au plus tard, dans un délai de réflexion extrêmement court. Selon la jurisprudence, un délai de réflexion maximal de deux à trois jours suivant la connaissance du juste motif est approprié. (ATF 130 III 28, consid. 4b)

4. Quelles sont les justes motifs qui peuvent être invoqués par l’employeur ?

Selon la jurisprudence, la violation de l’obligation de fidélité et de loyauté, au sens de l’art. 321a al. 1 CO, est particulièrement grave, justifiant ainsi un licenciement avec effet immédiat. De manière générale, une manifestation de malhonnêteté caractérisée suffit à rompre définitivement les rapports de confiance entre les parties. Il en va ainsi des détournements de fonds (même de faible importance), des soustractions d’objets ou de vols, des mensonges, des incapacités de travail simulées, des indiscrétions dommageables, de la concurrence faite à l’employeur, de l’acceptation de pots-de-vin, des comportements violents tels que les injures, les menaces ou les voies de faits à l’encontre des collaborateurs ou de clients, ou encore des infractions suffisamment graves commises au détriment de tiers. (ATF 124 III 25, consid. 3b, JdT 1998 I 127 ; ATF 127 III 351, consid. 4b, JdT 2001 I 269 ; CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 6 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 724 ss.)

En revanche, s’agissant des autres manquements de l’employé, tels que les arrivés tardives, les courtes absences, les vacances prolongées unilatéralement, la consultation de sites Internet et l’abus de la messagerie électronique, le refus d’exécuter une tâche assignée, ou une mauvaise exécution ou insatisfaisante du travail constituent des manquements de gravité moyenne, le cas échéant légère, si bien qu’ils ne justifient un licenciement immédiat qu’après un ou plusieurs avertissements. (ATF 127 III 251, consid. 4b/aa et 4b/bb, JdT 2001 I 269 ; CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 7 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 724 ss.)

5. Quelles sont les justes motifs qui peuvent être invoqués par l’employé ?

Du côté de l’employé, les motifs qui peuvent justifier une démission de ce dernier avec effet immédiat dû aux manquements de l’employeur sont notamment : les retards dans le paiement du salaire malgré une mise en demeure, les atteintes aux droits à la personnalité ou encore la modification unilatérale du contrat de travail. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 8)

6. Quelles sont les conséquences en cas de licenciement avec effet immédiat ?

Concernant les conséquences en cas d’une résiliation du contrat avec effet immédiat, il convient de distinguer entre la résiliation avec effet immédiat justifiée d’une résiliation avec effet immédiat injustifié.

En vertu de l’article 337c al. 1 CO, si l’employeur résilie immédiatement le contrat de travail sans justes motifs, l’employé a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cassation du contrat conclu pour une durée déterminée. De plus, selon l’art. 337c al. 3 CO, le juge peut condamner l’employeur à verser une indemnité correspondant à six mois de salaire maximum en tenant compte des circonstances du cas d’espèce.

7. Quelles sont les conséquences en cas d’abandon de poste ?

A teneur de l’art. 337d al. 1 CO, lorsque le travailleur abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel. Il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

Mais le juge peut, selon l’al. 2, réduire l’indemnité selon sa libre appréciation si l’employeur ne subit aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l’indemnité prévue à l’alinéa précédent.

Si le droit à l’indemnité ne s’éteint pas par compensation, il doit, sous peine de péremption, être exercé par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de l’abandon de l’emploi (art. 337d al.3 CO).

L’application de l’art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif de l’employé d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. ,(4A_711/2016, consid. 4 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, ,Droit du travail,, 4e éd., Berne 2019, p. 769 ss.)

Si l’employeur peut raisonnablement avoir un doute sur la déclaration expresse de l’employé de quitter définitivement son poste, il doit lui adresser une mise en demeure de reprendre le travail avant de pouvoir considérer que l’employé a abandonné son emploi. En particulier, lorsque l’employeur a des doutes au sujet de la capacité de travail de son employé, il doit préalablement l’inviter à reprendre son emploi, à produire un certificat médical, ou a à justifier son absence, avant d’admettre qu’il y a abandon d’emploi. (4A_337/2013, consid. 3 ; 4A_215/2011, consid. 3.3 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 770 ss.)

8. Conclusions

On gardera essentiellement à l’esprit les critères de gravité et d’immédiateté requis par la loi et la jurisprudence pour faire valoir un licenciement ou une démission avec effet immédiat. La plupart du temps, si l’employeur ou l’employé a un doute sur le fait de savoir si les circonstances sont suffisantes pour motiver l’impossibilité de poursuivre la relation contractuelle, c’est que tel n’est pas le cas.

Dans tous les cas il serait opportun de consulter immédiatement son avocat avant de prendre une décision hâtive qui pourrait par la suite se retourner contre celui qui a résilié de manière intempestive.

Nous sommes à votre disposition.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz

La vocation légale

Je n’ai pas fait de testament. Quelles peuvent être les conséquences ? Qui recevra mes biens à ma mort ?

1. Généralités

A la mort d’une personne, ses biens sont répartis entre ses héritiers. Il s’agit de la vocation successorale. Celle-ci peut être volontaire, si la personne décédée a pris des dispositions pour cause de mort, tel qu’un testament ou un pacte successoral, ou légale, c’est-à-dire selon ce qui est prescrit dans la loi.

Nous prendrons l’exemple de Jacques, décédé la semaine dernière. Celui-ci nous suivra durant tout cet article.

Nous nous focaliserons ici sur le système actuellement en vigueur, sans égard pour les éventuelles modifications législatives futures.

2. Les héritiers légaux

2.1. Les membres de la famille

Lorsqu’une personne décède sans avoir laissé de dispositions pour cause de mort, la loi décrit les différentes manières dont ses biens seront partagés entre ses héritiers.

Les biens d’une personne décédée sont séparés équitablement au sein d’une parentèle, c’est-à-dire l’ensemble des personnes qui descendent d’un auteur commun, y compris celui-ci s’il vit encore. En effet, certains héritiers sont « prioritaires » par rapport à d’autres.

Les héritiers d’une personne décédée seront ses descendants (première parentèle). Si elle n’en avait pas ou s’ils sont eux-mêmes décédés, les héritiers suivants sont ses père et mère (deuxième parentèle). Si ceux-ci sont également décédés, les héritiers suivants sont ses grands-parents (troisième parentèle).

Ainsi, imaginons que Jacques eût perdu ses enfants et n’ait pas de conjoint, mais que ses deux parents furent toujours en vie, ceux-ci hériteront de la totalité de ses biens, séparés en deux parts égales.

Lorsqu’une des personnes d’une parentèle est décédée, mais qu’elle avait elle-même des descendants, ceux-ci hériteront de sa part de manière égale, par représentation. Ceci vaut également pour les enfants issus d’un premier mariage.

Reprenons le cas de Jacques qui n’est pas marié. Son père est en vie, mais il se trouve que sa mère est en fait décédée quelques mois avant lui. Jacques avait également une sœur, Joséphine. Ainsi, le père de Jacques héritera de la moitié de sa succession, et l’autre moitié sera attribuée à sa mère. Celle-ci étant décédée, Joséphine « représentera » sa mère et héritera donc de la moitié qui lui est due. En revanche, si Jacques n’avait pas de sœur, son père aurait hérité de la totalité de ses biens.

Dans une autre situation, si Jacques n’avait plus d’autres héritiers que ses petits-enfants, ceux-ci hériteraient par représentation de leur mère, elle-même fille de Jacques.

2.2. Le conjoint

Le conjoint de la personne décédée peut recevoir une part de l’héritage s’ils étaient mariés ou en partenariat enregistré. Ainsi, deux personnes vivant en concubinage ne peuvent pas, sans autre disposition, prétendre aux biens de leur compagnon ou de leur compagne. De plus, deux personnes en instance de divorce, mais qui n’a pas été prononcé, sont toujours héritières l’une de l’autre. Deux personnes fiancées, mais non encore mariées, ne sont pas héritières l’une de l’autre.

Le partage se fait différemment selon quels autres héritiers légaux existent. En effet, si le conjoint se trouve en concours avec les descendants de la personne décédée, il recevra la moitié de l’héritage. S’il se trouve en concours avec les parents ou les grands-parents de la personne décédée, il recevra le trois-quarts de ses biens.

Jacques était marié avec Janine, désormais veuve. Le couple n’avait pas d’enfants et Jacques n’avait plus que pour seule famille ses deux parents. Janine recevra donc le trois-quarts de la succession, et les deux parents se répartiront en deux parts égales le reste des biens, c’est-à-dire qu’ils auront 1/8 chacun de la succession.

2.3. La collectivité publique

Si la personne n’a plus d’héritiers ou qu’ils sont tous décédés, les biens de celle-ci sont dévolus à la collectivité publique, c’est-à-dire le canton ou la commune.

Dans cette situation, l’arrière-grand-tante de Jacques ne recevra rien, car elle ne fait pas partie des trois premières parentèles.

3. Les conséquences de la vocation légale

Si une personne n’a pas rédigé de testament ou n’a pas conclu de pacte successoral, les seuls héritiers seront ses héritiers légaux. Une personne tierce à la famille ou un lointain parent, même ayant des liens très étroits, ne pourra rien recevoir, de même que son compagnon ou sa compagne, même s’ils sont restés ensemble pendant de nombreuses années.

De plus, si une personne se retrouve sans héritier légal, ses biens seront automatiquement donnés au canton ou à la commune d’origine lors de son décès.

De ce fait, Jacques n’a pas fait de testament et n’a donc pas pu inclure sa belle-fille Josiane, issue du premier mariage de Janine, son épouse, dans ses héritiers. La situation serait différente si Jacques avait adopté Josiane.

4. Conclusions

Reste à savoir s’il est nécessaire ou non de prendre des dispositions pour cause de mort. Pour cela, mieux vaut se faire conseiller par un notaire. Ce professionnel est à même d’établir votre situation légale, de même que de planifier vos dernières volontés jusque dans les moindres détails.

Dans tous les cas, si c’est simplement pour répéter ce que prévoit déjà la loi, mieux vaut s’abstenir, ça évitera bien des erreurs.

Pour les cas où cela s’avérerait judicieux, ils est possible de passer par un testament olographe, un testament authentique, ou encore un pacte successoral. Là encore, le notaire est la personne à même de vous conseiller et d’assurer la validité des actes à passer.

Nous sommes à votre disposition.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Constructions illégales, que faire?

J’ai fait une construction sans permis de construire. Que dois-je faire ? Quelles peuvent être les conséquences d’un tel acte ?

1. Généralités

Les constructions et installations sont tout ouvrage conçu pour durer, qui a un lien étroit avec le sol et apportant une modification sensible à l’aspect du terrain, en chargeant les réseaux d’équipement ou étant susceptible de porter atteinte à l’environnement.

Toute nouvelle construction ou installation est soumise à une autorisation de construire. Les cas de dispense sont énumérés dans la loi. Ceci s’applique également à toute modification ainsi qu’à toute démolition.

Lorsqu’une construction ou installation est érigée sans autorisation, celle-ci est illégale. Il est parfois possible de légaliser cette construction au travers d’une procédure. Celle-ci est similaire d’un canton à l’autre, mais peut demander des ajustements. L’aide d’un avocat peut s’avérer judicieuse dans ce genre de situation.

2. Procédure

La procédure décrite ici correspond à celle en vigueur dans le canton de Fribourg.

Lorsque les autorités se rendent compte qu’une installation a été construite sans autorisation préalable, souvent suite à une dénonciation, le préfet impartit un délai au propriétaire pour déposer une demande de permis de construire en vue de la légalisation de la nouvelle construction.

Il est très important de déposer cette demande, car si les propriétaires omettent de le faire dans le délai imparti, le préfet peut alors ordonner des modifications, voire la démolition de la construction.

Lorsque la demande a été déposée en temps voulu, le préfet examine si le permis de construire aurait pu être accordé pour la construction litigieuse. Dans ce cas, toutes les conditions légales sont pleinement applicable, comme si la procédure usuelle avait d’emblée été suivie. Le propriétaire ne bénéficie d’aucun allègement lié au fait que la construction est déjà en cours ou achevée. Au contraire, l’autorité sera même d’autant plus regardante qu’elle se méfiera d’emblée de ce requérant qu’elle aurait tôt fait de taxer de peu scrupuleux.

Si ces conditions sont remplies, le préfet peut autoriser la construction.

En revanche, si les conditions d’obtention du permis de construire ne sont pas remplies, la procédure de rétablissement de l’état de droit sera engagée. Dans ce cadre, il s’agira d’analyser le sort qui doit être réservé à cette construction litigieuse. Du préfet à la DAEC, la situation changera selon la zone dans laquelle on se trouve (à bâtir ou agricole). Quoi qu’il en soit, l’issue d’une procédure de rétablissement de l’état de droit pourra aller de simples modifications ou adaptations, jusqu’à la démolition totale ou partielle des ouvrages et la remise en l’état initial. Si le permis nécessaire était pour une démolition, il peut arriver que l’autorité demande aux propriétaires de reconstruire le bâtiment à l’identique, ce qui peut engendrer des coûts importants, notamment en cas de bâtiments protégés. Cela peut aussi engendrer la perte pure et simple du droit de reconstruire.

Cette décision pourra faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal. Attention toutefois à bien faire recours dans les délais. Un avocat pourra vous conseiller sur la marche à suivre.

3. Conclusion

Il est assez courant que des propriétaires décident de construire une nouvelle installation ou de modifier une partie de leur maison sans autorisation de construire. Cependant, ceci peut s’avérer complexe, en particulier si l’installation n’est pas conforme à la zone.

De ce fait, il est important de demander les autorisations au préalable et non quand les autorités viennent vous rechercher, d’autant plus qu’une autorisation donnée après la construction n’empêche pas les autorités de vous sanctionner par la suite sous l’ange d’une violation du droit des constructions. Les amendes infligées dans ce cadre peuvent s’avérer extrêmement élevée, surtout en cas de mauvaise foi.

Faire appel à un professionnel du droit des constructions en amont vous coûtera toujours moins cher que de faire face à de telles procédures. Si vous avez manqué le coche, optez alors pour un praticien habitué à la gestion de ces procédures de rétablissement de l’état de droit.

Nous sommes à votre disposition.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)