La conclusion du contrat de travail

I. Définition du contrat de travail

Le contrat de travail est un contrat par lequel un travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de subordination, contre une rémunération.

Ainsi, le contrat de travail doit contenir quatre éléments :

– La prestation de travail ou de service.

– Une certaine durée, qui peut être déterminée ou indéterminée, c’est-à-dire jusqu’à une date précise ou non. Il n’existe pas de durée minimale.

– La rémunération, c’est-à-dire l’obligation de l’employeur de payer un salaire à son employé.

– La subordination : le travailleur ne peut pas travailler à son propre compte. Il doit donc avoir une dépendance personnelle, organisationnelle et économique envers son employeur.

II. La conclusion du contrat de travail

A. Etapes préalables

Avant la conclusion proprement dite du contrat de travail, certaines étapes se déroulent sans qu’un contrat ne soit créé.

La première est l’offre d’emploi de l’employeur. Celle-ci ne mène pas directement à un contrat, mais à la négociation de celui-ci. Les différentes parties au contrat doivent se comporter selon le principe de la bonne foi, car elles sont tenues à un rapport de confiance. Elles ont l’obligation de négocier sérieusement et d’informer l’autre partie concernant des faits importants. Si ces obligations ne sont pas respectées et qu’en découle un dommage de manière fautive, la partie responsable peut devoir en répondre.

La seconde étape est la postulation. Le travailleur sollicite l’employeur à entrer en négociation. Il doit alors communiquer tous les éléments qui le rendrait inapte à occuper le poste en question. Il doit en plus répondre aux questions que l’employeur lui pose, si celles-ci correspondent aux aptitudes du travailleur à remplir le travail en question. Certaines questions sont interdites, comme celles portant sur la vie privée ou familiale. Lors de cette étape, l’employeur peut recueillir des informations sur le candidat, dans les mêmes limites que les questions énoncées précédemment.

B. La conclusion proprement dite

La troisième et dernière étape est l’engagement. Il s’agit de la conclusion proprement dite du contrat de travail. Cette étape peut être remplie tacitement si l’employeur accepte l’exécution du travail qui, selon les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. La seule manière pour l’employeur de prouver qu’il n’y a pas de contrat est de prouver la gratuité du travail.

C. Obligations de forme du contrat

Le contrat de travail n’est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être de forme écrite, orale ou même tacite. Cependant, certains contrats de travail spéciaux nécessitent la forme écrite, comme le contrat d’apprentissage. De plus, certaines clauses nécessitent d’être écrites, comme la prohibition de faire concurrence ou la rétribution des heures de travail supplémentaire.

III. La nullité du contrat de travail

Les employeurs et les travailleurs doivent se montrer attentifs à certains éléments. Sont nuls les contrats de travail qui sont conclus avec des personnes n’ayant pas l’exercice des droits civils (donc les personnes mineures et les personnes incapables de discernement) sans le consentement de leur représentant légal, ceux qui contreviennent à la loi ou aux mœurs et ceux qui sont invalides en raison de leur forme.

Une des parties concernées peut contester le contrat de travail à certaines conditions. Par exemple, un contrat est nul si l’une des parties ne connaissait pas un élément essentiel du contrat ou si elle a été obligée de conclure le contrat ou trompée dans ce but. Il faut alors regarder si le contrat est nul dans son ensemble ou seulement certaines de ses clauses.

Si le contrat est frappé de nullité, les parties ne pouvant pas revenir sur ce qui a déjà été accompli, l’employeur doit tout de même payer le salaire pendant toute la durée du rapport contractuel, sauf exceptions. En effet, le Tribunal fédéral a estimé qu’il ne serait pas acceptable que le travailleur ne soit pas payé pour le travail déjà accompli.

Conclusion

La conclusion d’un contrat de travail se fait souvent de la manière la plus simple qui soit, juste en travaillant. Ceci est quelque peu ironique quand on garde à l’esprit à quel point le droit du travail est technique et formaliste procéduralement.

Le secret de toute bonne relation de travail est la documentation écrite de tout ce qui se passe, de la conclusion du contrat de travail à sa résiliation. Le fardeau de la preuve est lourd en droit du travail, tant pour l’employeur que l’employé. Tous seront ainsi bien avisés d’éviter les quiproquos en gardant une trace écrite claire, en bien comme en mal.

Notons encore qu’une fois l’accord trouvé sur le travail à accompli et le salaire à verser, le contrat peut être conclu oralement. Attention à ne pas s’engager à la va-vite, pour l’employeur comme pour l’employé.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Licenciement ou démission avec effet immédiat

L’employeur et le travailleur peuvent résilier le contrat de travail avec effet immédiat pour de justes motifs. Quelles sont les éléments le plus importants sur les licenciements avec effet immédiat et qu’est-ce qui est légalement admissible ?

1. Qui peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat ?

Au sens de l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier le contrat de travail en tout temps, pour de justes motifs.

2. Le licenciement pour juste motif

Selon l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de la partie qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

Au regard de l’art. 337 al. 3 CO, le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, en appliquant les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), en tenant compte de tous les éléments du cas d’espèce, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le genre d’emploi et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 3)

3. A quel moment le licenciement avec effet immédiat doit être prononcé ?

Il ne suffit pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits. Encore faut-il que, objectivement, selon les règles de la bonne foi, l’on ne puisse plus attendre de la partie qui a donné le congé la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 2)

Les justes motifs de licenciement immédiat les plus souvent invoqués consistent dans un ou plusieurs manquements de l’une des parties à ses obligations contractuelles. Selon la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. (ATF 127 III 310, consid. 3, JdT 2001 I 367)

Si le manquement est de gravité moyenne ou légère, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un ou plusieurs avertissements. (ATF 127 III 310, consid. 3, JdT 2001 I 367)

Par ailleurs, l’employeur doit notifier le licenciement avec effet immédiat dès qu’il a connu le juste motif dont il entend se prévaloir ou, au plus tard, dans un délai de réflexion extrêmement court. Selon la jurisprudence, un délai de réflexion maximal de deux à trois jours suivant la connaissance du juste motif est approprié. (ATF 130 III 28, consid. 4b)

4. Quelles sont les justes motifs qui peuvent être invoqués par l’employeur ?

Selon la jurisprudence, la violation de l’obligation de fidélité et de loyauté, au sens de l’art. 321a al. 1 CO, est particulièrement grave, justifiant ainsi un licenciement avec effet immédiat. De manière générale, une manifestation de malhonnêteté caractérisée suffit à rompre définitivement les rapports de confiance entre les parties. Il en va ainsi des détournements de fonds (même de faible importance), des soustractions d’objets ou de vols, des mensonges, des incapacités de travail simulées, des indiscrétions dommageables, de la concurrence faite à l’employeur, de l’acceptation de pots-de-vin, des comportements violents tels que les injures, les menaces ou les voies de faits à l’encontre des collaborateurs ou de clients, ou encore des infractions suffisamment graves commises au détriment de tiers. (ATF 124 III 25, consid. 3b, JdT 1998 I 127 ; ATF 127 III 351, consid. 4b, JdT 2001 I 269 ; CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 6 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 724 ss.)

En revanche, s’agissant des autres manquements de l’employé, tels que les arrivés tardives, les courtes absences, les vacances prolongées unilatéralement, la consultation de sites Internet et l’abus de la messagerie électronique, le refus d’exécuter une tâche assignée, ou une mauvaise exécution ou insatisfaisante du travail constituent des manquements de gravité moyenne, le cas échéant légère, si bien qu’ils ne justifient un licenciement immédiat qu’après un ou plusieurs avertissements. (ATF 127 III 251, consid. 4b/aa et 4b/bb, JdT 2001 I 269 ; CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 7 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 724 ss.)

5. Quelles sont les justes motifs qui peuvent être invoqués par l’employé ?

Du côté de l’employé, les motifs qui peuvent justifier une démission de ce dernier avec effet immédiat dû aux manquements de l’employeur sont notamment : les retards dans le paiement du salaire malgré une mise en demeure, les atteintes aux droits à la personnalité ou encore la modification unilatérale du contrat de travail. (CR CO I – Aubert Gabriel, art. 337 CO N 8)

6. Quelles sont les conséquences en cas de licenciement avec effet immédiat ?

Concernant les conséquences en cas d’une résiliation du contrat avec effet immédiat, il convient de distinguer entre la résiliation avec effet immédiat justifiée d’une résiliation avec effet immédiat injustifié.

En vertu de l’article 337c al. 1 CO, si l’employeur résilie immédiatement le contrat de travail sans justes motifs, l’employé a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cassation du contrat conclu pour une durée déterminée. De plus, selon l’art. 337c al. 3 CO, le juge peut condamner l’employeur à verser une indemnité correspondant à six mois de salaire maximum en tenant compte des circonstances du cas d’espèce.

7. Quelles sont les conséquences en cas d’abandon de poste ?

A teneur de l’art. 337d al. 1 CO, lorsque le travailleur abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel. Il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

Mais le juge peut, selon l’al. 2, réduire l’indemnité selon sa libre appréciation si l’employeur ne subit aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l’indemnité prévue à l’alinéa précédent.

Si le droit à l’indemnité ne s’éteint pas par compensation, il doit, sous peine de péremption, être exercé par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de l’abandon de l’emploi (art. 337d al.3 CO).

L’application de l’art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif de l’employé d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. ,(4A_711/2016, consid. 4 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, ,Droit du travail,, 4e éd., Berne 2019, p. 769 ss.)

Si l’employeur peut raisonnablement avoir un doute sur la déclaration expresse de l’employé de quitter définitivement son poste, il doit lui adresser une mise en demeure de reprendre le travail avant de pouvoir considérer que l’employé a abandonné son emploi. En particulier, lorsque l’employeur a des doutes au sujet de la capacité de travail de son employé, il doit préalablement l’inviter à reprendre son emploi, à produire un certificat médical, ou a à justifier son absence, avant d’admettre qu’il y a abandon d’emploi. (4A_337/2013, consid. 3 ; 4A_215/2011, consid. 3.3 ; Wyler Rémy / Heinzer Boris, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 770 ss.)

8. Conclusions

On gardera essentiellement à l’esprit les critères de gravité et d’immédiateté requis par la loi et la jurisprudence pour faire valoir un licenciement ou une démission avec effet immédiat. La plupart du temps, si l’employeur ou l’employé a un doute sur le fait de savoir si les circonstances sont suffisantes pour motiver l’impossibilité de poursuivre la relation contractuelle, c’est que tel n’est pas le cas.

Dans tous les cas il serait opportun de consulter immédiatement son avocat avant de prendre une décision hâtive qui pourrait par la suite se retourner contre celui qui a résilié de manière intempestive.

Nous sommes à votre disposition.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz

5 choses à faire ou à ne pas faire pour demander une augmentation de salaire

Demander une hausse de salaire ne s’improvise pas. Cette revendication exige une excellente préparation et une planification adéquate.

Si vous ne voulez pas finir face à des réponses du type : là porte est ici, vous êtes libre de partir, elle est ouverte, mieux vaut vous préparer afin de ne pas arriver sans argument devant votre supérieur.

,Soyez au courant des différents contrats de travail,,

Un rapport de travail est généralement consigné par écrit dans un contrat. Il est judicieux avant toute démarche de s’informer de son contenu de manière détaillée et de relire les documents et annexes. Il y a également des exigences légales minimales (Loi sur le travail, Code des obligations, …) qui s’appliquent même s’il n’existe pas de contrat individuel de travail écrit.

Le contrat individuel de travail peut également être soumis à des réglementations spécifiques par conventions collectives de travail (CCT) concernées ou contrats-type de travail, pour autant qu’il en existe.

Vous trouverez des informations sur les conventions collectives de travail sur le site https://www.ch.ch/fr/conventions-collectives-travail-cct/

Vous trouverez des explications sur les différents types de contrats sur le site du Secrétariat d’Etat à l‘économie (Seco)

,Ne commencez pas à parler chiffre, parlez de votre parcours et de votre profil,,

Vous ne devriez pas d’emblée entamer la conversation par le montant de l’augmentation que vous estimez mériter. Justifiez d’abord la valeur ajoutée de votre poste, les différents succès depuis votre prise de fonction. Votre attitude irréprochable : ponctualité, capacité à souder les liens de l’équipe, minutie et organisation, communication proactive, etc. seront autant d’arguments qui devront vous décrire, surtout dans les mois qui précèdent votre demande. Un récapitulatif avec des dates, des noms de projets et des chiffres-clés rendra votre argumentation solide, mais surtout crédible.

,,,Ne vous montrez pas émotionnel

N’oubliez pas de prendre du recul sur la situation ! Une demande d’augmentation signifie toujours une augmentation des coûts pour l’entreprise. Le fait que votre demande soit justifiée ne signifie pas que l’on doive vous remettre en cause en tant que personne et que l’on remette en cause le travail que vous accomplissez. Mettez en lumière votre productivité et votre performance et rendez les aussi claires pour votre entreprise que pour vous. Il s’agit d’une négociation et il ne sera pas rare que l’on parle également de certains défauts qui vous concernent ou certaines erreurs que vous auriez pu commettre.

,,,Mettez un deal formel sur la table

Une négociation peut prendre du temps. Souvent, les employeurs doivent justifier cette augmentation par un rendement de votre travail supérieur au rendement qui était le vôtre précédemment. Définissez des objectifs quantifiables lors du premier entretien ou amenez un projet que vous désirez mener avec des objectifs que vous devrez atteindre pour obtenir votre augmentation. Si la négociation prend du temps, vous pourrez demander un rendez-vous 3 mois après le premier entretien afin de clarifier la situation et mettre en évidence vos accomplissements de manière formelle sur le court terme. Cela démontre non seulement votre ambition et votre motivation, mais également votre capacité à créer une stratégie pour parvenir au succès, des qualités très recherchées.

,,,Oubliez le bluff

Si votre employeur est là où il en est, ce n’est souvent pas par hasard. Trop souvent, lorsqu’elle se retrouvent à cours d’arguments, certaines personnes choisissent la défensives au point d’affirmer : “Si ça ne va pas, je peux aussi m’en aller!”. Cette carte est très risquée et démontre une incapacité à gérer la négociation et les difficultés qu’elle représente. Elle ne devrait être utilisée qu’avec retenue, si l’employeur vous fait tourner en rond volontairement sur plusieurs mois pour éluder une véritable discussion sur la question. Mais dans un tel cas, soyez alors réellement prêt à vous en aller et, dans tous les cas, ce genre d’entrées en matière devraient toujours être formulées par écrit afin de se prémunir d’un éventuel licenciement représaille de la part de l’employeur…