La Mère Noël veut divorcer !

(ndlr : Le texte qui suit est évidemment fictif quant au fond, contrairement aux références légales qui sont parfaitement fondées en droit)

Interview exclusive : Il semblerait que depuis l’installation des époux Noël dans le canton de Fribourg, les relations ne sont plus au beau fixe au sein du couple le plus tendance de cette période de fêtes. Mme Noël souhaiterait même divorcer, voire faire annuler son mariage. Nous nous entretenons avec Me Ferraz, l’avocat du Père Noël, sur cette affaire.

(ndlr : Le texte qui suit est évidemment fictif quant au fond, contrairement aux références légales qui sont parfaitement fondées en droit)

Interview exclusive : Il semblerait que depuis l’installation des époux Noël dans le canton de Fribourg, les relations ne sont plus au beau fixe au sein du couple le plus tendance de cette période de fêtes. Mme Noël souhaiterait même divorcer, voire faire annuler son mariage. Nous nous entretenons avec Me Ferraz, l’avocat du Père Noël, sur cette affaire.

LA TRIBUNE DU PÔLE : Alors, la Mère Noël souhaite divorcer…

ME OLIVIER FERRAZ : En effet, l’avocat de la Mère Noël, Me Grincheux (oui, le nain de Blanche-Neige), a déposé lundi dernier la demande de divorce. Mon client, M. Noël, est très attristé par la nouvelle.

LTDP : Quels sont les arguments avancés par Mme Noël ?

ME F. : La Mère Noël est très remontée contre son mari, car elle estime avoir été trop longtemps délaissée par son mari durant la période précédant le mois de décembre. Son avocat invoque que le Père Noël aurait fauté en s’occupant plus de son entreprise que de sa femme. Celle-ci serait alors la victime et son mari serait coupable du fait que leur mariage ne marche plus.

Peu importe que cette allégation soit vraie. Me Grincheux semble avoir passé trop de temps dans ses mines, car le nouveau droit du divorce est entré en vigueur en 2000. Désormais, un mariage ne peut pas être dissous sur la base d’une faute que l’autre aurait commis.

Selon l’art. 114 du Code civil suisse (ci-après CC), un époux peut demander le divorce lorsque, au moment du dépôt de la demande de divorce unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins.

Selon l’art. 115 CC, un époux peut demander le divorce avant l’expiration du délai de deux ans lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable.

M. et Mme Noël vivent encore dans la même maison, le Père Noël ayant son domicile à Villars-sur-Glâne avec son épouse. Ils n’ont commencé à se disputer que très récemment et ce n’est qu’en recevant la demande de divorce que mon client s’est rendu compte du sérieux de cette affaire. Le délai de deux ans n’est pas écoulé.

Pour ce qui est des motifs sérieux, bien que le Père Noël soit très occupé pendant la période des fêtes, entre la préparation des cadeaux pour les enfants, la formation des nouveaux lutins, l’entraînement des rennes qui n’ont pas volé aussi longtemps depuis presqu’un an, et la toute nouvelle brigade des garnements qui détecte tout au long de l’année si les enfants font des bêtises, on ne saurait considérer qu’un éloignement de deux mois, entre la Toussaint et le 24 décembre, puisse être considéré comme un motif sérieux, en particulier qui rendrait la continuation du mariage insupportable. Si telle est la décision de Mme Noël, il est tout à fait acceptable d’exiger d’elle de vivre séparée de son mari pendant deux ans, tout en restant mariée. Il n’est donc pas possible pour la Mère Noël de demander unilatéralement le divorce.

Si le Père Noël avait également voulu divorcer, ils auraient pu déposer une requête commune au sens des art. 111 et 112 CC. Cependant, le Père Noël souhaite sauver son mariage, alors il n’acceptera pas.

LTDP : Nous avons également appris que la Mère Noël souhaiterait faire annuler son mariage. Que pouvez-vous nous dire à ce sujet ? Est-ce seulement possible ?

ME F. : Me Grincheux a effectivement déposé parallèlement une demande d’annulation de mariage. Il est tout à fait possible de faire annuler un mariage, si certaines conditions sont réunies.

Selon l’art. 105 CC, le mariage doit obligatoirement être annulé

(1) lorsqu’un des époux était déjà marié au moment de la célébration et que le précédent mariage n’a pas été dissous par le divorce ou par le décès de son conjoint,

(2) lorsqu’un des époux était incapable de discernement au moment de la célébration et qu’il n’a pas recouvré la capacité de discernement depuis lors,

(3) lorsque le mariage était prohibé en raison de la nature d’un lien de parenté,

(4) lorsque l’un des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers,

(5) lorsque le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d’un des époux ou

(6) lorsque l’un des époux est mineur, à moins que son intérêt supérieur ne commande de maintenir le mariage.

Aucune de ces conditions ne sont remplies pour la situation des époux Noël.

Me Grincheux se base en réalité sur l’art. 107 CC : un époux peut demander l’annulation du mariage

(1) lorsqu’il était incapable de discernement pour une cause passagère lors de la célébration

(2) lorsqu’il a déclaré par erreur consentir à la célébration, soit qu’il n’ait pas voulu se marier, soit qu’il n’ait pas voulu épouser la personne qui est devenue son conjoint

(3) lorsqu’il a contracté mariage en ayant été à dessein induit en erreur au sujet de qualités essentielles de son conjoint.

La Mère Noël estime que son mari l’aurait induite en erreur à dessein au sujet d’une de ses qualités essentielles : quand M. Noël était jeune, il était grand et athlétique. Mais il a toujours été très gourmand et depuis leur installation dans le canton de Fribourg, mon client a découvert les chocolats Villars et il est vrai qu’il a pris de l’embonpoint.

La gourmandise ne peut toutefois pas être considérée comme une qualité essentielle qui permettrait l’annulation d’un mariage. Les qualités essentielles ne peuvent pas être économiques, mais doivent être personnelles. Elles doivent être objectivement et subjectivement essentielles. La perversité ou la maladie grave incurable peuvent justifier une annulation, tout comme le fait d’avoir été condamné pour de lourds délits qui ont été sciemment cachées à l’autre fiancé.

Cependant, la gourmandise n’est pas objectivement et subjectivement essentielle et ne peut donc pas être invoquée par la Mère Noël.

LTDP : Nous vous remercions pour ces précisions juridiques. Comment voyez-vous le dénouement de cette affaire ?

ME F. : En l’état je ne peux pas me prononcer. Une requête de suspension de la procédure pour motif impérieux a été déposée afin de permettre à mon mandant, en premier lieu, de faire face aux fêtes de fin d’années. Le reste peut attendre, dans 24 jours c’est Noël…

Co-déliré par Albertine Necker, Etudiante master en droit

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Le changement de nom des enfants après le divorce

1. Changement de nom

Le nom civil d’une personne ne peut en principe pas être modifié (ATF 136 III 161 consid. 3.1, JdT 2011 II 247). Toutefois, s’il existe de motifs légitimes, le gouvernement du canton de domicile peut autoriser une personne à changer de nom (art. 30 CC). Savoir s’il existe dans un cas particulier des motifs légitimes pour un changement de nom est une question d’appréciation que l’autorité compétente doit trancher selon les règles du droit et de l’équité (ATF 140 III 577 consid. 3.2, JdT 2015 II 319 p. 321 s.).

2. Motifs légitimes

Jusqu’à l’entrée en vigueur de l’art. 30 al. 1 CC dans sa nouvelle teneur et l’introduction de la notion de motifs légitimes en 2013, une personne souhaitant changer de nom devait faire la démonstration que de justes motifs fondaient sa requête, à savoir, outre l’existence de motifs liés au nom lui-même, celle de motifs entraînant des désavantages sociaux concrets et sérieux (ATF 136 III 161 consid. 3.1.1). La jurisprudence était particulièrement restrictive à cet égard, ne tenant compte que des motifs objectifs invoqués (ATF 145 III 49 consid. 3.2).

La modification de l’art. 30 al. 1 CC visait à assurer l’égalité entre époux en matière de nom et de droit de cité. La distinction entre les motifs légitimes de cette disposition et les justes motifs de l’ancienne disposition n’a pas fait l’objet de discussions particulières au Parlement. Les débats parlementaires démontrent néanmoins que la condition des motifs légitimes visait à diminuer les obstacles au changement de nom, sans pour autant ouvrir la possibilité à quiconque de modifier son nom à sa guise. La modification législative et l’assouplissement qu’elle supposait étaient toutefois essentiellement évoqués en lien avec un changement d’état civil ou des enfants issus de familles recomposées plutôt qu’avec une procédure ordinaire de changement de nom (ATF 143 III 49 consid. 3.2).

La seule jurisprudence publiée depuis la modification législative concerne d’ailleurs le changement de nom d’un enfant autorisée à porter le nom du détenteur de l’autorité parentale après le divorce de ses parents (ATF 140 III 577).

Cependant, aucun élément ne permet de restreindre l’assouplissement législatif à un changement d’état civil, voire à un changement de nom réclamé par un enfant en référence à une situation familiale particulière (ATF 145 III 49 consid. 3.2).

La requête doit toujours faire état de motifs particuliers, lesquels ne peuvent être illicites, abusifs ou contraire aux mœurs (ATF 145 III 49 consid. 3.2).

La composante subjective ou émotionnelle de la motivation du requérant ne peut en revanche être écartée comme par la passée, pour autant que les raisons invoquées atteignent une certaine gravité et ne soient pas purement futiles (ATF 145 III 49 consid. 3.2).

3. Dépôt de la requête du changement de nom par l’enfant

Le droit au changement de nom appartient aux droits strictement personnels relatifs, raison pour laquelle les personnes capables de discernement mais privées de l’exercice des droits civils exercent ce droit de manière autonome (ATF 117 II 7 consid. 1b, JdT 1992 I 350). Pour l’enfant qui n’est pas capable de discernement, la jurisprudence susmentionnée admet que la requête en changement de nom peut être formée par le représentant légal. En principe, un enfant de 12 ans doit être considéré comme capable d’agir dans une procédure en changement de nom, conformément à l’art. 30 al. 1 CC (ATF 140 III 577 consid. 3, JdT 2015 II 319 p. 320 s.).

4. Conclusions

Dans tous les cas, il faut examiner les circonstances concrètes du cas particulier. Les motifs invoqués à l’appui de la requête de changement de nom doivent être suffisants.

Il est plus opportun de procéder à une préanalyse avec l’aide d’un avocat avant de déposer la requête, afin que celle-ci soit d’emblée suffisante pour éviter une rejet qu’il sera ensuite très difficile d’écarter.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz

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Le mariage et ses conséquences

Je souhaite me marier. Cependant, quels seront les implications juridiques et sociales du mariage ? Quels sont les principes et les règles de loi applicables au mariage ? Dois-je prendre le nom de famille de mon conjoint ? Qu’en est-il de mon droit de cité, vais-je le perdre au profit de celui de mon époux ? Quels autres devoirs devons-nous respecter légalement ?

Introduction

Lorsqu’un couple prend la décision de se marier, il doit être conscient que le mariage pourra avoir divers effets juridiques et économiques. La première étape est de choisir le type de régime matrimonial auquel les futurs époux veulent soumettre leur mariage. Pour plus d’informations à ce sujet, n’hésitez pas à aller lire notre article sur les types de régimes matrimoniaux.

De plus, le mariage peut également avoir des effets tant personnels que juridiques, impliquant droits et devoirs réciproques.

1. Les effets personnels (art. 160 ss CC)

a. Le nom

En principe, le nom des époux ne change pas. Le nom des enfants est choisi au moment du mariage (voir à ce sujet notre article sur le nom des enfants). Cependant, les parents peuvent décider de prendre un nom commun, en choisissant de prendre le nom de célibataire d’un des deux époux avant le mariage.

En cas de divorce ou d’annulation du mariage, les époux peuvent garder le nom commun, choisi au moment du mariage, ou reprendre leur nom de célibataire.

Remarque : il ne faut pas confondre le nom commun, choisi lors du mariage, et les noms extra-légaux, qui sont les noms créés et utilisés dans la vie courantes sans être fondés sur le droit civil, mais ayant tout de même une certaine pertinence juridique, comme le nom d’alliance.

Ainsi, les époux peuvent décider, bien que cela ne soit plus reconnu légalement, de prendre le nom de l’autre en l’ajoutant au leur par un tiret. Celui-ci peut être ajouté sur demande sur le passeport ou la carte d’identité. Cependant, il ne s’agira pas du double nom, qui ne peut plus être formé suite à l’entrée en vigueur de la modification du Code civil du 1er janvier 2013.

b. Le droit de cité

Le droit de cité est le lien particulier qui unit une personne à une commune.

Contrairement à ce qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la modification du Code civil du 1er janvier 2013, le mariage n’a plus d’effet sur le droit de cité des époux (en particulier celui de la femme).

Les enfants porteront quant à eux le droit de cité du parent dont ils portent le nom. En cas de changement de nom, le droit de cité changera également.

c. La demeure commune

En principe, le mariage implique que les époux vivent ensemble et aient une demeure commune.

La demeure commune est le logement où se déroule une partie importante de la vie commune. Celle-ci est déterminée conjointement par les époux, en fonction des intérêts de l’union conjugale et de la famille. Ils ne peuvent la déterminer unilatéralement, tout comme le juge.

De ce fait, un époux ne peut pas décider de manière unilatérale de s’en défaire, que ce soit par la vente, la résiliation du contrat de bail ou par la fin de tout accord au sujet du logement.

Remarque : il ne faut pas confondre demeure commune avec domicile ou logement familial qui sont deux notions différentes du droit civil, bien qu’elles soient très proches. Ainsi, le domicile est le lieu où une personne habite avec l’intention de s’établir et le logement familial est le local à usage d’habitation qui est nécessaire pour abriter une famille et qui constitue le centre de vie de la famille.

2. Les devoirs généraux découlant du mariage (art. 159 CC)

A partir du moment où un homme et une femme sont mariés, ils forment une union conjugale et doivent suivre les règles découlant du droit du mariage, qu’ils vivent encore ensemble ou non.

Le but de l’union conjugale est d’assurer la prospérité du couple et de la famille. Les notions d’égalité des époux et de concertation entre eux sont primordiales pour accomplir ce but.

En particulier, les époux ont entre eux un devoir de fidélité et d’assistance. L’obligation de fidélité caractérise le mariage monogame et exige que les époux soient loyaux l’un envers l’autre pour créer une situation de confiance. L’obligation d’assistance constitue un soutien moral et matériel entre les époux. Chacun doit apporter selon ses capacités et le temps à sa disposition une aide matérielle ou financière, afin de s’occuper de la famille et de l’entretenir. A ce sujet, les époux doivent se dire la vérité sur leur situation patrimoniale.

Les époux ont également un devoir de coopération, de concertation et de respect mutuel. Ce devoir s’applique également dans la relation avec les tiers. Les époux ont ainsi un devoir de répartition des tâches. De ce fait, même si l’un des époux décide de rester à la maison pour s’occuper des enfants, l’autre n’est pas libéré de l’obligation de l’aider, sous prétexte qu’il travaille pour gagner l’argent de la famille.

Les époux ont aussi un devoir de vie commune, pour former une relation morale, affective et physique. Ils fondent alors une communauté domestique et économique.

Ces devoirs généraux sont aujourd’hui plus des principes ou des conseils de vie commune. Cependant, le Tribunal peut intervenir de manière contraignante s’il s’agit d’une affaire importante pour la vie commune ou concernant des éléments économiques, comme les contributions pécuniaires dues pour l’entretien de la famille. Les mesures prises sont d’abord une tentative de conciliation entre les deux époux, le recours à des personnes qualifiées concernant la consultation familiale ou conjugale et, en dernier recours, les mesures prévues par la loi. En particulier, ces mesures sont prises en cas de violence, de menaces ou de harcèlement entre les époux.

3. Autres devoirs découlant du mariage (art. 163 CC)

Mari et femme peuvent conclure tout acte juridique entre eux, sous réserve des dispositions légales contraires. En effet, on retrouve des limitations au niveau de l’entretien de la famille, du devoir de renseigner réciproquement et de l’exercice de l’activité professionnelle des époux.

a. L’entretien de la famille

Chaque époux contribue selon ses facultés à l’entretien de la famille. Ceci contient les besoins ordinaires de la vie domestiques et les besoins personnels, les assurances, les impôts et autres frais. Ce principe vaut pour les enfants communs et non-communs. Ainsi, un homme doit contribuer à l’entretien de l’enfant que sa femme a eu en première couche et inversement.

De plus, le conjoint qui aide à l’entretien du ménage ou de la profession de l’autre a le droit à un montant à sa disposition. Si l’un des époux a contribué bien plus que ce qu’il devrait dans l’entreprise de son conjoint, il a droit à une indemnité.

b. Le devoir de renseigner réciproquement

Les époux ont également un devoir de se renseigner réciproquement concernant les revenus, la fortune et les dettes.

c. L’exercice d’une activité professionnelle par les époux

Les époux ont le droit d’exercer une profession ou d’exploiter une entreprise. Cependant, ils doivent rendre leur activité aussi compatible que possible avec la vie de famille.

Conclusions

Le mariage a des effets plus ou moins contraignants sur la vie des époux. Le juge doit parfois intervenir pour que les devoirs matrimoniaux soient respectés.

Cependant, si certains de ces devoirs sont contraignants, la plupart sont désormais devenus des conseils donnés aux époux pour le bon fonctionnement de leur mariage. Les effets légaux tels que le changement de nom ou de droit de cité ne sont, depuis 2013, plus obligatoires pour la femme.

Petit point statistique : il est intéressant de constater que la majorité des femmes continuent de prendre le nom de célibataire de leur mari. Mais une petite partie d’hommes (un peu moins d’un millier en 2018) ont décidé de prendre le nom de célibataire de leur épouse !

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Le divorce avec accord complet ou partiel

Mon époux et moi-même avons pris la décision de divorcer. Quelles sont les modalités du divorce ? Quelle procédure devons-nous suivre ?

1. Généralités

Il existe plusieurs façons d’aboutir à un divorce. Nous nous intéresserons ici au cas où les époux s’entendent à tout le moins sur le principe du divorce. Les époux peuvent ainsi déposer devant le juge civil une requête de divorce avec accord complet (art. 111 CC), ou partiel (art. 112 CC).

2. Requête avec accord complet (art. 111 CC)

Lorsque les époux s’entendent non-seulement sur le principe du divorce, mais également sur les effets accessoires de celui-ci, ils peuvent déposer une requête commune avec accord complet.

L’accord complet porte sur :

Le principe du divorce : les deux époux doivent être d’accord de divorcer.

Les effets accessoires du divorce : contribution d’entretien en faveur du conjoint, liquidation du régime matrimonial, attribution du logement de famille, partage des avoirs de prévoyance LPP.

Le sort des enfants mineurs : les parties peuvent proposer une solution concertée au sujet des enfants (garde, droit de visite, entretien, etc.). Cependant, ceci ne constituera qu’une proposition et le pouvoir de décision reviendra uniquement au juge qui devra valider ou non les conclusions prises par les parents en fonction du bien-être des enfants.

Ces différents éléments doivent figurer dans la convention de divorce.

Les documents nécessaires à l’appui de la convention de divorce peuvent varier en fonction des cantons, mais pour l’essentiel ils comprennent : le certificat de famille, toutes les pièces propres à établir les revenus et les charges des parties et des enfants mineurs, le contrat de mariage si existant, les attestation LPP arrêtées au jour de la litispendance. La convention doit évidemment être datée et signée par les deux parties.

S’agissant de la demande de divorce à proprement parler, celle-ci doit comporter les noms et adresses des parties, les conclusions tendant au prononcé du divorce et à l’homologation de la convention, ainsi que la date et les signatures. Elle sera déposée accompagnée de la convention et de toutes ses annexes.

Procéduralement, les parties seront citées à une audience devant l’autorité civile.

Il est important que le juge s’assure que les époux sont d’accord sur le principe du divorce et sur ses effets accessoires. Ainsi, il entendra personnellement et séparément les deux époux pour s’assurer que la volonté des époux s’est formée librement. Un divorce sur requête commune dans lequel un des époux aurait été contraint d’accepter n’est pas valable.

Si les différentes conditions sont remplies, le juge prononce le divorce. Si certaines conditions ne sont pas remplies, en particulier sur le principe du divorce, le juge rejette la demande et impartit aux époux un délai pour déposer une demande de divorce de manière unilatérale.

3. Requête avec accord partiel (art. 112 CC)

Si les époux sont d’accord sur le principe du divorce, mais pas sur la manière de régler ses effets accessoires, ils peuvent déposer une requête commune de divorce avec accord partiel.

Dans ce cas, la convention portera sur tous les points sur lesquels les époux sont d’accord.

Pour les éléments sur lesquels subsistent des désaccords, les parties déposeront des conclusions séparées.

Le juge entend les parties de manière séparée et personnelle, en s’assurant que les époux ont exprimé leur volonté de manière libre, ainsi que dans une audition commune. Si lors de celle-ci les parties tombent d’accord sur les points litigieux, le juge ratifie la convention ainsi finalisée et prononce le divorce. S’il reste des désaccords sur les effets du divorce, le juge impartit aux époux un délai pour déposer une demande unilatérale de divorce.

La procédure suivra ensuite de manière contradictoire et à défaut d’accord survenu dans l’intervalle, c’est le juge qui tranchera les questions encore ouverte dans son jugement.

4. Conclusions

Le plus difficile dans un divorce est de faire la part des choses entre le côté émotionnel et le côté technique. Les sources de problèmes et de frais se cachent plus souvent dans l’émotionnel.

Techniquement, en résumé, les époux doivent répondre aux questions suivantes :

– Voulons-nous divorcer ?

– Qui garde le domicile conjugal ?

– Qui garde les enfants ?

– Si la garde n’est pas partagée, quelles sont les modalités du droit de visite ?

– Y a-t-il des contributions d’entretien à prévoir pour les enfants et selon quelles modalités ?

– Y a-t-il une contribution d’entretient à prévoir entre époux et selon quelles modalités ?

– Quelle est notre régime matrimonial et comment voulons-nous le liquider ?

– Quels sont nos avoirs de prévoyance LPP accumulés pendant le mariage et les modalités de partage ?

– Qui support les frais du divorce ?

Résumé ainsi, cela peut paraître simple. Avant de confier les yeux fermés votre avenir familial au premier site internet trouvé au hasard, qui vous promet monts et merveilles pour quelques centaines de francs, gardez à l’esprit que les modalités que vous déciderez régiront votre avenir et celui de vos enfants. Alors pas cher, c’est toujours trop cher lorsque la qualité n’est pas au rendez-vous.

Mieux vaut économiser là où ça fait sens, en préparant votre visite chez l’avocat, en rassemblant et triant déjà les documents nécessaires, et en vous entendant déjà préalablement sur les modalités à fixer. Faites-vous alors assister d’un véritable professionnel qui pourra vous aider à établir les documents nécessaires. Ça ne vous coûtera pas plus cher, mais vous vous épargnerez bien des tracas. Au final, un divorce bien préparé coûte beaucoup moins cher que les dizaines de procédures qu’il faudra intenter pour remédier à une mauvaise convention.

Nous sommes là pour vous.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Les régimes matrimoniaux

Je vais bientôt me marier et ne sait pas quel régime matrimonial choisir. Est-il plus judicieux de garder le régime ordinaire de la participation aux acquêts ou de conclure un contrat de mariage? Et pour quel régime, séparation de biens ou communauté de biens ? Si on imagine aisément les incidences en cas de divorce, il ne faut surtout pas perdre de vue les conséquences importantes en cas de décès.

1. La participation aux acquêts (art. 196 ss CC)

Le régime de la participation aux acquêts est le régime dit « ordinaire ». Les époux sont placés sous ce régime de par la loi, à moins qu’ils n’aient conclu un contrat de mariage instituant le régime de la séparation de biens ou de la communauté de biens. Pour cette raison et parce qu’il est fréquent que les époux ne concluent pas de contrat de mariage, le régime de la participation aux acquêts est celui que l’on retrouve le plus

Les patrimoines des deux époux sont séparés. Ils sont alors répartis en quatre masses : les biens propres et les acquêts de chaque époux.

Les biens propres sont, pour l’essentiel, ce qui appartenait aux époux avant le mariage, ainsi que ce qui leur a été donné à titre gratuit, comme lors d’une succession, et les effets destinés à l’usage personnel.

Les acquêts regroupent les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, ainsi que les revenus du travail des époux et les revenus découlant des biens propres et des acquêts, comme des intérêts.

Chaque époux répond des dettes sur tous ses biens et ses acquêts.

Si ces différentes masses peuvent sembler sans incidence au cours du mariage, elles prennent tout leur sens au moment de la dissolution du régime matrimonial, que ce soit par divorce, par décès, ou au moment d’un changement de régime matrimonial. Sans entrer dans les spécificités techniques, les époux reprendront leurs biens propres et se partageront de manière égale les acquêts. Si le mariage prend fin à la mort d’un des époux, sa part sera attribuée à ses héritiers.

2. La communauté de biens (art. 221 ss CC)

Le régime de la communauté de biens est créé par contrat de mariage. Contrairement au régime de la participation aux acquêts, la communauté de bien déploie déjà ses effets lors du mariage.

La structure du régime est définie comme suit : chaque époux garde ses biens propres et le reste des biens constitue les biens communs. Les biens propres comprennent au moins les effets exclusivement affectés à un usage personnel. En réalité, le contrat de mariage des époux peut tout à fait augmenter la masse de biens propres et peut ainsi y ajouter les éléments que souhaitent les époux. Contrairement à la participation aux acquêts, les époux doivent spécifier lesquels de leurs biens entreront dans les biens propres.

Les époux ont à l’égard des biens communs un certain nombre de droits, comme des pouvoirs d’administration et d’usage. Cette communauté entraîne une responsabilité à l’égard de tiers.

Chacun répond des dettes concernant ses biens propres et de la moitié des dettes des biens communs.

A la dissolution de la communauté de biens, que ce soit au décès ou à l’adoption d’un autre régime matrimonial, chaque époux reprend ses biens propres. La masse des biens communs est séparée en parts égales entre les époux ou, si l’un d’eux est décédé, entre le conjoint survivant et les héritiers. Dans le contrat de mariage, les époux peuvent décider d’une répartition autre que par moitié. Si la fin du contrat de mariage se fait en raison d’un divorce, chacun des époux reprend les biens qui auraient fait partie de ses biens propres sous le régime de la participation aux acquêts.

3. La séparation de biens (art. 247 ss CC)

Le régime de la séparation de biens est adopté par contrat de mariage. Il peut également être institué comme régime extraordinaire, lors de la faillite d’un des époux ou à la demande de l’autre époux pour de justes motifs ou dans le cadre des mesures organisant la vie séparée (c’est-à-dire si les époux sont séparés, sans vouloir divorcer).

Dans ce cas, les patrimoines des époux sont séparés. Chacun des époux reste propriétaire de ses biens. Cependant, si on ne peut pas prouver qu’un bien appartient à l’un ou l’autre des époux, on considère que les époux en sont copropriétaires.

Il peut également se créer des rapports de possession commune ou de copossession au moment du mariage.

Ce régime fait tout son sens lorsque les époux ne veulent pas que leur union ait un impact sur leurs relations patrimoniales.

A la fin du mariage, chacun reprend ses biens, peu importe le motif de dissolution. Cependant, si un bien est en copropriété, un des époux peut demander que ce bien lui soit attribué entièrement s’il justifie d’un intérêt prépondérant. Il doit alors désintéresser son conjoint. Cette solution peut être utilisée pour l’attribution du domicile familial.

4. Conclusions

Le choix du régime matrimonial est personnel et doit être discuté entre les époux. Celui-ci est fréquemment influencé par le mode de vie des époux et en particulier celui qu’ils souhaitent adopter pendant le mariage. Chaque cas est différent et mérite un conseil personnalisé. On ne saurait schématiser par exemple en associant tel régime à un couple dit traditionnel, ou tel autre à un couple où les deux conjoints travaillent. Au contraire, la loi prévoit un nombre important de correctifs pour s’adapter parfaitement à toutes les situations.

Si un nouveau régime matrimonial peut être adopté en tout temps par acte authentique, il est cependant bien plus facile de prendre d’emblée la bonne décision, grâce à un conseil éclairé et personnalisé. L’anticipation dans ce domaine est souvent la clé du succès dans la mesure où elle évite bien des tensions futures inutiles entre les époux. Le regard d’un avocat rompu aux procédures matrimoniales est également un plus en matière de planification et de conseil en la matière.

Nous vous conseillons avec plaisir.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

La modification des contributions d’entretien

L’entrée en force définitive et exécutoire de contributions d’entretien est souvent un soulagement pour toutes les parties. Cette situation n’est toutefois pas immuable.

Selon l’art. 286 al. 1 CC, le juge peut ordonner que la contribution d’entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l’enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie. La modification ou la suppression de la contribution d’entretien de l’enfant né hors mariage, fixée dans une convention homologuée, est régie par l’art. 286 al. 2 CC (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1).

1. Un fait nouveau important et durable

Si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à la demande du père, de la mère ou de l’enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente (TF 5A_400/2018, consid. 4.3). La procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376, consid. 3.3.1).

Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer la contribution d’entretien dans le jugement de séparation, de divorce ou dans la convention. Cela ne concerne pas la prévisibilité des circonstances nouvelles, mais ce qui est déterminant, c’est exclusivement que la contribution d’entretien a été fixée sans tenir compte de circonstances futures (TF 5A_562/2011, consid. 4.2).

Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est ainsi la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604, consid. 4.1.1).

La survenance d’un fait nouveau important et durable n’entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d’entretien. Il faut que la charge d’entretien devienne déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent. En particulier, cette charge peut être devenue excessivement lourde pour le parent débirentier de condition modeste, nécessitant ainsi uen modification de la contribution selon l’art. 286 al. 2 CC (ATF 134 III 337, consid. 2.2.2).

Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d’un des parents pour admettre la demande. Il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l’enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d’entretien dans les cas d’espèce (ATF 137 III 604, consid. 4.1.1).

2. Principe de l’égalité de traitement entre enfants

Conformément à la jurisprudence, lorsque plusieurs enfants ont droit à une contribution d’entretien, le principe de l’égalité de traitement doit être respecté (ATF 127 III 68, consid. 2c ; 126 III 353, consid. 2b).

Ce principe vaut également lorsqu’un enfant naît d’un nouveau lit. Celui-ci doit être financièrement traité de manière « égale » aux enfants d’un précédent lit au bénéfice de contributions d’entretien (5P.114/2006 du 12 mars 2007, consid. 4.2). Les enfants d’un même débiteur doivent ainsi être financièrement traités de manière semblable, proportionnellement à leurs besoins objectifs, si bien que l’allocation de montants différents n’est pas exclue, mais doit avoir une justification particulière (ATF 126 III 353, consid. 2b).

3. Les démarches à entreprendre

En cas de désaccord entre les parents, la modification d’une contribution d’entretien fixée dans un jugement de mesures protectrices de l’union conjugale, de divorce ou par convention n’est possible qu’à la suite d’une procédure judiciaire.

En cas d’accord entre les parents, ce qui doit être favorisé autant que possible, le moyen le plus simple pour réadapter une contribution d’entretien est la conclusion d’une convention à l’amiable, avec le concours d’un avocat qui pourra les conseiller.

Dans tous les cas, une bonne analyse préalable de la situation est indispensable afin d’anticiper tout éventuel inconvénient qui pourrait résulter d’une telle procédure. Il n’est en effet pas rare qu’un parent trop pressé dépose hâtivement une demande de modification, pour finalement réaliser à ses dépens qu’au vu de l’ensemble des circonstances à prendre en compte, les contributions n’étaient en réalité pas assez élevées d’un point de vue judiciaire.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz

Le nom de famille des enfants

Je veux un enfant. Quel nom de famille va-t-il porter ? Est-ce différent si je suis mariée ou non ? Et si je suis séparée de mon conjoint ?

Le nom de famille d’une personne permet de la désigner et de la distinguer par rapport aux autres individus. Celui-ci lui permet également de marquer son appartenance à une famille. De ce fait, il peut parfois être épineux pour de futurs parents de déterminer quel nom leur enfant va porter. La situation est différente si ceux-ci sont mariés ou non.

Couple marié (art. 270 CC)

Lorsqu’un couple est marié, la loi prévoit deux situations :

a. Les conjoints portent un nom de famille commun

Lorsque les conjoints portent un nom de famille commun, l’enfant portera ce nom. Celui-ci est déterminé au moment de la conclusion du mariage.

b. Les conjoints portent un nom différent

Lorsque les conjoints portent un nom de famille différent, en ayant gardé leur nom de célibataire, ceux-ci doivent déterminer au moment du mariage quel nom porteront leurs enfants.

Cependant, les parents peuvent modifier ce nom jusqu’à un an après la naissance du deuxième enfant.

Couple non-marié (art. 270a CC)

Lorsque le couple n’est pas marié, il est important de déterminer qui a l’autorité parentale. La loi distingue alors trois situations :

a. Autorité parentale conjointe

Lorsque l’autorité parentale est exercée de manière conjointe par les deux parents, ceux-ci choisissent quel nom de famille porteront leurs enfants. Si, au moment de la naissance du premier enfant, l’un des deux parents n’a pas encore l’autorité parentale, mais qu’elle est instituée par la suite, les parents peuvent, dans un délai d’un an après sa naissance, déclarer à l’officier d’état civil que l’enfant prendra le nom de célibataire de l’autre parent. Ce choix déterminera également le nom de famille des autres enfants.

b. Autorité parentale non-conjointe

Si l’autorité parentale est exclusive, le nom de famille de l’enfant sera celui du parent qui possède cette autorité parentale.

c. Pas d’autorité parentale

Si aucun des deux parents ne possède l’autorité parentale, le nom de famille de l’enfant sera celui de sa mère.

Remarque : des changements d’autorité parentale institués par la suite n’influent plus sur le nom de famille de l’enfant, sous réserve du cas de l’autorité commune instituée par la suite, ainsi que des dispositions sur les changements de nom ultérieurs.

Co-écrit par Albertine Necker, étudiante en droit 3ème année, présidente d’ELSA Fribourg