13 octobre

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La légitime défense (art. 15 CP)

I. Généralités

La légitime défense est un droit décrit à l’article 15 du Code pénal suisse. Une personne qui, de manière contraire au droit, est attaquée ou menacée d’une attaque imminente a le droit de repousser cette attaque avec des moyens dits « proportionnés aux circonstances ». Ceci s’applique également à des tiers.

Il s’agit d’un justificatif légal. La personne agit de manière licite et excusable quand bien même elle porterait atteinte à autrui par cette légitime défense, ce qui exclut donc une condamnation pour cet acte.

II. Les conditions de la légitime défense

Pour que la défense soit considérée comme licite, différentes conditions exhaustives doivent être remplies.

A. L’attaque ou la menace imminente

L’attaque est l’acte qui vise à porter atteinte à un bien juridique d’une personne, comme par exemple l’intégrité physique, mais également le domicile ou la liberté personnelle. Elle doit émaner d’un être humain. Ainsi, l’attaque d’un animal n’entre pas en ligne de compte pour considérer une défense comme légitime, à moins que l’animal en question soit l’instrument d’un être humain.

Il faut que l’attaque soit illicite. En règle générale, toute attaque à un bien juridique protégé, tel que l’intégrité physique, le patrimoine, l’honneur, etc. est illicite. Il se peut que l’attaque soit non fautive, comme par exemple provenant d’une personne handicapée. La légitime défense est tout de même protégée.

La menace imminente doit être actuelle et concrète. Il ne peut pas s’agir d’une attaque qui pourrait potentiellement se produire, dans les minutes, les heures ou les jours à venir.

Pour que le droit à la légitime défense subsiste, il faut que l’attaque ou la menace soit encore actuelle et dure encore. Ainsi, lors d’un cambriolage, le droit s’éteint quand le voleur s’en va, même s’il s’en est pris à votre domicile, à Fribourg ou ailleurs.

B. La défense proportionnée

La légitime défense ne permet pas d’attaquer l’agresseur en retour. Dans un tel cas, vous aurez assurément besoin d’un avocat, mais plutôt comme coprévenu !

Il doit s’agir d’une simple défense. Ainsi, la jurisprudence a considéré qu’une personne d’1m95 en bonne forme physique se défendant sous les coups de son agresseur de la main gauche alors qu’elle était droitière, en se bornant à repousser les attaques, usait de son droit à la légitime défense, même si l’attaquant a été blessé lors de cet acte.

Pour déterminer si un acte est proportionné, il faut analyser les circonstances particulières du cas. Cette analyse se fera par le juge au moment du procès. Il est toutefois de bon ton que votre avocat y procède en amont, afin d’analyser objectivement les chances de succès de votre affaire. Il faut que le moyen choisi soit le moins incisif possible pour la situation et la défense doit être la moins dommageable.

Ainsi, une personne qui se défend avec une arme à feu alors que son agresseur l’attaquait à mains nues ne pourra pas invoquer la légitime défense, car l’acte est disproportionné. L’analyse sera différente, si la nature et le mode de l’attaque étaient particulièrement incisifs, ou que les agresseurs étaient en supériorité numérique.

C. L’intention

Pour que la légitime défense soit retenue, il ne faut pas que l’auteur de la défense ait eu l’intention d’arriver au résultat qui s’est produit. Il devait uniquement avoir l’intention de se défendre.

Saisir l’opportunité d’une altercation à la sortie d’un bar à Fribourg, pour casser littéralement la figure de quelqu’un, sous prétexte de se défendre, n’est pas de la légitime défense.

III. Différence avec la défense excusable

La défense excusable est un autre justificatif légal. Cependant, contrairement à la légitime défense, elle ne sera pas proportionnée. Il s’agit donc d’une légitime défense excessive. Dans ce cas-là, le juge atténuera la peine.

Si cet excès provient d’un état, considéré comme excusable, d’excitation ou de saisissement causé par l’attaque, le législateur a considéré que l’auteur n’agissait pas de manière coupable.

Il est important dans ce cas que l’état soit excusable en raison de l’ensemble des circonstances, indépendamment de la réaction effective de l’auteur face à la situation. On ne peut pas considérer que la situation est excusable lorsque l’auteur a lui-même provoqué l’attaque qui a provoqué la défense.

IV. Différence avec l’état de nécessité licite

L’état de nécessité licite est le fait pour une personne de commettre un acte illicite pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers, dans le but de sauvegarder des intérêts prépondérants.

La légitime défense n’exclut pas l’état de nécessité licite.

Il s’agit donc de faire une pesée d’intérêt pour déterminer quels sont les intérêts qui sont prépondérants, lors de la défense du bien juridique. Là encore, le rôle fondamental de l’avocat résidera dans l’analyse de la situation concrète, afin de déterminer la bonne stratégie de défense.

V. Conclusion

Le terme « légitime défense » est souvent utilisé par des victimes dans des affaires pénales ou autres. Cependant, ce terme n’est pas toujours utilisé correctement et certains actes peuvent être punissables malgré le fait que cette défense, qui pouvait être considérée comme légitime par la victime au sens commun du terme, ne l’était pas forcément légalement, ce qui peut entraîner à une condamnation.

Il est donc important de faire attention, dans une situation de défense, de ne pas agir de manière disproportionnée, ce qui pourrait entraîner une sanction pénale.

Néanmoins, en tant que pratiquant de krav maga depuis plus de 10 ans, un adage me vient immédiatement à l’esprit pour conclure cet article : « Mieux vaut être jugé par 5, que porté par 6 ».

Aussi, tant que vous n’utilisez pas le prétexte d’une soi-disant attaque pour vous en prendre à quelqu’un, tant que vous ne poussez pas au-delà du nécessaire votre défense, protégez-vous et protégez les vôtres avec conscience et respect.

A Fribourg ou ailleurs, il y aura toujours un avocat pour prendre en main votre défense, mais pour cela il faut tout d’abord rester en vie !

Co-écrit par Albertine Necker, Etudiante master en droit

29 septembre

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La convention d’actionnaire

Par Olivier Ferraz

dans Droit des sociétés

I. Généralités

La convention d’actionnaires est un contrat conclu entre deux ou plusieurs actionnaires d’une société qui génère des obligations pour les parties. Il est souvent question de se mettre d’accord sur la manière dont ils exercent leurs droits dans la société ou de prendre des engagements dans l’intérêt d’une société anonyme. Cependant, ces conventions peuvent également contenir d’autres clauses qui ne concernent pas les droits et les obligations des actionnaires. Ces conventions n’ont pas besoin de revêtir la forme authentique et n’ont donc pas à être instrumentées par un notaire.

Malgré la grande quantité de conventions, il n’existe pas de dispositions légales traitant de ce sujet. Ce sont donc des contrats au sens du droit des obligations, et il faudra traiter les problèmes qu’il pourrait y avoir sur cette base.

Pour qu’une convention d’actionnaires soit considérée comme telle, une des parties au moins doit être un actionnaire. Ainsi, une personne étrangère à la société peut également faire partie de la convention, comme par exemple un potentiel acheteur d’actions. Il est toujours bon de se faire accompagner d’un avocat spécialisé afin de parer à toutes les éventualités.

II. Portée par rapport aux statuts

La convention d’actionnaires est un contrat qui lie deux parties, mais qui est indépendant de la société et de la relation actionnariale qui en découle. Les accords entre actionnaires ne lient que les parties et non la société et ses organes.

De ce fait, une partie à une convention peut décider de ne pas respecter l’accord conclu lors de l’exercice de son droit. La décision lors du vote ne pourra pas être remise en compte. En ce sens, la convention d’actionnaire a dès lors un effet interne, qui lie ses signataires.

La partie lésée par l’inexécution du contrat peut se retourner contre le contrevenant, qui ne s’expose qu’aux sanctions prévues par le droit des obligations. Ainsi, il devra réparer le dommage qui en résulte. La convention d’actionnaire elle-même peut prévoir ses sanctions mais celles-ci devront aussi s’en tenir aux limites légales. Là encore, une relecture par un avocat reste conseillée.

La solution la plus usuelle demeure l’instauration d’une peine conventionnelle. Ainsi, si une des parties ne respecte pas le contrat, elle devra payer un montant prédéfini. Le juge pourra alors obliger la partie en faute à respecter cette clause, contrairement à celle concernant un vote. Il n’existe pas de limite théorique à cette peine.

III. Contenu

Du point de vue du contenu, la convention d’actionnaire peut régler toutes les situations qui importent les actionnaires en lien avec leur société.

Lors de la constitution, les statuts établis par le notaire sont limités par la loi. En ce sens, on ne peut pas mettre tout et n’importe quoi dans les statuts. Dans ce cadre, la convention d’actionnaire permet souvent de compléter la règlementation et de palier à certaines carences organisationnelles secondaires.

Une convention d’actionnaires bien rédigée sera un atout précieux pour les avocats qui auront à connaître d’un éventuel différend entre les actionnaires. En revanche, une convention lacunaire ou contradictoire risque de poser plus de problèmes qu’elle n’en résout.

IV. Conclusion

Le contrat liant deux actionnaires ou plus ou un actionnaire et un tiers, communément appelé la convention d’actionnaires, est avant tout, spécialement concernant les décisions prises par les organes de la société (comme l’assemblée générale), basée sur la confiance entre les actionnaires ou sur la peur de se voir infliger une peine conventionnelle.

De ce fait, il faut bien choisir ses partenaires contractuels pour s’assurer que les clauses du contrat soient respectées, surtout s’ils refusent qu’une peine conventionnelle y soit ajoutée. Une telle situation est souvent mauvais signe.

Dans le canton de Fribourg, comme dans un très petit nombre de cantons en suisse, la profession de notaire peut être exercée parallèlement à celle d’avocat. Opter pour un praticien exerçant les deux domaines peut être un bon moyen de régler de manière globale toutes ces questions lors de la constitution d’une société et ainsi optimiser les coûts.

Co-écrit par Albertine Necker, Etudiante master en droit

21 septembre

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La garantie pour les défauts dans le contrat de vente

Par Olivier Ferraz

dans Droit des contrats

I. Généralités

Lors de la conclusion du contrat de vente, le vendeur garantit à l’acheteur la qualité du bien mis en vente. Cependant, si l’acheteur se rend compte que le bien a un ou des défauts, c’est-à-dire l’absence d’une qualité promise ou à laquelle il pouvait raisonnablement s’attendre, le vendeur doit en répondre. Ce défaut doit diminuer la valeur ou l’utilité du bien.

Le défaut ne dépend pas du prix de vente. Ainsi, même si le bien a été vendu à un prix inférieur à celui demandé normalement, le vendeur doit tout de même indemniser le vendeur. Vu les implications importantes de ces règles légales, l’appui d’un avocat peut s’avérer judicieux pour régler ces questions.

II. Modalités

La garantie pour les défauts dans le contrat de vente peut être complète ou limitée.

Le contrat de vente peut contenir une clause d’exclusion de garantie. Cependant, elle est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l’acheteur les défauts du bien. Ceci n’est applicable que pour les défauts qui ont été dissimulés de manière dolosive. De plus, le vendeur ne répond pas des défauts que l’acheteur connaissait au moment de la vente ou de ceux dont l’acheteur aurait dû s’apercevoir lui-même en examinant le bien avec une attention suffisante, s’il ne lui a pas affirmé qu’ils n’existaient pas.

Dès qu’il le peut, l’acheteur doit vérifier l’état du bien. S’il découvre des défauts dont le vendeur est garant, il doit l’en aviser sans délai. S’il ne le fait pas, le bien est considéré comme accepté, à moins qu’il s’agisse de défauts que l’acheteur ne pouvait pas découvrir lors des vérifications usuelles. Si l’acheteur découvre des défauts qui se révèlent plus tard, il doit les signaler immédiatement, sinon le bien est considéré comme accepté, même avec les défauts.

Si le vendeur a induit l’acheteur en erreur intentionnellement, il ne peut pas se prévaloir du fait que l’avis des défauts n’a pas eu lieu en temps utile.

Un cas célèbre dans le canton de Fribourg est celui de l’agriculteur qui avait vendu une parcelle de terrain passée en zone à bâtir, en cachant volontairement le fait que des tracteurs avaient été enterrés là. L’acte signé devant notaire avait exclu la garantie ordinaire. Il n’avait cependant pas été trop compliqué pour l’avocat en charge du dossier de prouver le caractère dolosif de la dissimulation d’une telle information.

III. Action en garantie

Dans les cas de garantie en raison de défauts du bien, l’acheteur a le choix ou de faire résilier la vente ou de réclamer une indemnité pour la moins-value. Lorsque l’acheteur décide de résilier le contrat, le juge peut choisir de simplement réduire le prix s’il estime que la résiliation n’est pas justifiée par les circonstances. Si la moins-value est égale au prix de vente, l’acheteur ne peut demander que la résiliation.

L’acheteur peut également, s’il s’agit d’une chose de genre (un bien qui n’est pas déterminé parmi le même modèle), demander son remplacement. Ainsi, si votre téléphone ne fonctionne pas, vous pouvez demander à ce qu’il soit remplacé.

Même si le bien a été détruit ou perdu par sa faute, l’acheteur peut demander la résiliation. Il ne doit alors pas rendre compte de ce qu’il en reste. Cependant, si la chose a péri par la faute de l’acheteur, il ne peut demander que la réduction du prix pour la moins-value (ce qui signifie que si le bien a perdu de la valeur, il ne pourra alors demander que ce prix).

Il est fondamental de définir une stratégie avec son avocat le plus tôt possible dans de telles procédures afin de faire valoir ses droits de la manière la plus optimale.

IV. Prescription

Toutes ces actions ne sont possibles que dans les deux ans à compter de la livraison à l’acheteur, même si celui-ci n’a découvert les défauts que plus tard. Pour les biens culturels, l’action se prescrit par un an à compter du jour où le défaut est découvert, mais en tout cas dans les trente ans suivant la vente.

Toute clause réduisant le délai de prescription est nulle si : la clause prévoit un délai de prescription inférieur à deux ans ou, en cas de vente de choses d’occasion, inférieur à un an ; le bien est destiné à l’usage personnel ou familial de l’acheteur ; le vendeur agit dans le cadre d’une activité professionnelle ou commerciale.

La prescription ne peut être invoquée par le vendeur s’il est prouvé qu’il a induit l’acheteur en erreur intentionnellement. Cette disposition ne s’applique pas au délai de trente ans concernant les biens culturels.

V. Spécificités dans le contrat de vente immobilière

Sauf convention contraire, le vendeur doit indemniser l’acheteur lorsque l’immeuble n’a pas la contenance indiquée dans l’acte de vente. Si l’immeuble vendu n’a pas la contenance portée au registre foncier d’après une mensuration officielle, le vendeur n’est tenu d’indemniser l’acheteur que lorsqu’il s’y est expressément obligé.

L’action se prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété.

La vente immobilière ayant lieu par acte authentique, c’est le notaire qui informera clairement les parties sur les modalités de garantie conférées dans son acte.

VI. Conclusion

A défaut pour les parties de prévoir autre chose, ce sont les règles légales générales qui s’appliquent en matière de garantie.

Dans tous les cas, une exclusion de garantie n’est pas possible pour les défauts frauduleusement dissimulés.

Le plus important en matière de garantie pour les défauts est le respect par l’acheteur de son incombance d’annonce. Il doit annoncer le défaut immédiatement dès sa découverte et aux bonnes personnes, sous peine de perdre ses droits de garantie. Un cas qui a défrayé la chronique est celui de défauts constatés sur un véhicule haut de gamme. Entre autres démarches, l’acheteur avait en particulier annoncé le défaut à l’importateur au lieu de l’annoncer au vendeur (garage où il l’avait acheté), ce qui avait eu pour conséquence in fine de lui faire perdre ses droits de garantie pour défaut d’annonce au vendeur.

Afin d’éviter de tels écueils, il est impératif de vous renseigner auprès de votre avocat dès que la question se pose, avant qu’il ne soit trop tard.

Co-écrit par Albertine Necker, Etudiante master en droit

21 septembre

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Le contrat de bail

Par Olivier Ferraz

dans Droit du bail

I. Définition du contrat de bail

Il existe deux sortes de contrats de bail. Le bail à loyer et le bail à ferme. Sur le principe le système est unifié partout en Suisse, même si procéduralement certains cantons, y compris Fribourg, ont leurs spécificités.

Le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur laisse l’usage d’un bien au locataire, contre le paiement d’un loyer. Le bail à ferme quant à lui se porte sur l’usage d’un bien ou d’un droit productif, contre le paiement d’un fermage.

Le bail à ferme reprend en grandes parties les éléments du bail à loyer, avec toutefois quelques différences. La conclusion des deux contrats de bail en elle-même ne diffère pas. Même si la conclusion du contrat de bail peut paraître simple, une relecture par un avocat peut souvent éviter des erreurs.

II. Contenu

Les dispositions sur le bail s’appliquent pour les baux d’habitations et les baux commerciaux, mais également aux biens dont l’usage est cédé avec ces baux, comme par exemple des places de parking.

Le bail peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Il est de durée déterminée lorsqu’il prend fin à l’expiration de la durée convenue. Tous les autres contrats sont conclus pour une durée indéterminée.

III. Obligations des parties

A. Obligations du bailleur

Le bailleur doit permettre au locataire d’user du bien à la date convenue, dans un état approprié à l’usage pour lequel il a été loué et de l’entretenir en cet état. Les dérogations à cette règle au détriment du locataire sont nulles si elles sont prévues dans des conditions générales préimprimées ou pour des baux d’habitations ou de locaux commerciaux. Votre avocat saura vous conseiller pour éviter de tels écueils.

De plus, si un procès-verbal a été établi lors de la restitution du bien à la fin du bail précédent, le bailleur doit, sur demande, présenter ce document au nouveau locataire lors de la délivrance. Le locataire peut également exiger de connaître le montant du précédent loyer. Le canton de Fribourg ne déroge en rien à ces règles générales.

Si le bailleur ne délivre pas le bien à la date convenue ou qu’il le délivre avec des défauts, les règles générales d’inexécution des contrats s’appliquent. Le locataire doit donc donner un délai au bailleur pour s’exécuter. Si celui-ci ne le fait pas avant la fin du délai, le locataire peut (1) demander l’exécution et demander des dommages-intérêts, (2) renoncer au droit et demander des dommages-intérêts pour cause d’inexécution (frais d’hôtel ou de loyer qu’il n’aurait pas dû payer si le bien avait été délivré en temps voulu), (3) il peut simplement se départir du contrat. Si le locataire accepte le bien malgré les défauts ou le retard, il ne peut que demander les prétentions qu’il aurait pu avoir si les défauts étaient arrivés en cours de bail (remise en état du bien, réduction proportionnelle du loyer, dommages-intérêts, prise en charge du procès contre un tiers, consignation de loyer).

Ces modalités sont extrêmement procédurières, raison pour laquelle l’assistance d’un avocat compétent en droit du bail est vivement recommandée. En cas d’erreur initiale dans les démarches il est très difficile de revenir en arrière ou de rectifier le tir.

Dans le bail à ferme, le bailleur doit s’acquitter des grosses réparations. Dans le bail à loyer, il doit s’acquitter de tous les travaux qui ne sont pas des « menus travaux de nettoyage ou d’entretiens du locataire ». Par exemple, le locataire doit pouvoir changer une ampoule. En revanche, n’ayant pas forcément les compétences nécessaires pour réparer un appareil ménager inclus dans le bail, il faudra faire venir un réparateur dont les frais seront à la charge du bailleur.

Attention à ne pas confondre les notions de bail à ferme et de bail à ferme agricole, ce dernier ayant une importance toute particulière dans les cantons ruraux tels que Fribourg notamment.

B. Obligations du locataire

Le locataire a l’obligation de payer un loyer, qui est la rémunération due au bailleur pour l’usage du bien.

Il ne doit payer les frais accessoires, comme par exemple les frais de chauffage, que si cela a été convenu spécialement dans le contrat.

Si le locataire, après la réception du bien, a du retard pour s’acquitter d’un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut fixer par écrit un délai de paiement, sans quoi il résiliera le bail. Ce délai ne peut pas être plus court que dix jours et, pour les baux d’habitations ou de locaux commerciaux, que trente jours.

Les procédures usuelles de recouvrement sont également ouvertes et votre avocat saura vous renseigner à cet égard.

Le locataire doit se servir de son bien avec le soin nécessaire. S’il s’agit d’un immeuble, il doit être respectueux envers ses voisins.

IV. Conclusion

La Suisse est un pays de locataires, avec un petit nombre de propriétaires. Il en va de même dans le canton de Fribourg. Pour cette raison, le contrat de bail est très courant pour les biens immobiliers.

Diverses protections peuvent être utiles lors de la conclusion d’un contrat de bail.

Lors de l’emménagement et du déménagement, un état des lieux est recommandé pour que le locataire comme le bailleur s’assurent de l’état du bien en question.

En tant que bailleur, il est également conseillé de demander une caution au locataire au moment de la conclusion du contrat qui pourrait couvrir les dommages potentiels. Si ce montant n’a pas été (totalement) utilisé, il pourra être rendu au locataire au moment de l’état des lieux de sortie.

Une erreur en droit du bail pardonne très rarement (défaut de fixation du loyer, oublie de formule obligatoire, mauvaise dénomination, etc.). Pour toutes ces raisons, on ne s’improvise pas bailleur du jour en lendemain et il est vivement recommandé de se faire assister d’un avocat ou, à tout le moins, d’une régie spécialisée.

Co-écrit par Albertine Necker, Etudiante master en droit

27 août

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Le contrat de prêt et la reconnaissance de dette

Par Olivier Ferraz

dans Droit des contrats

Le contrat de prêt est un contrat par lequel une personne (dénommée le prêteur) s’engage à céder l’usage d’une chose à une autre (l’emprunteur), lequel s’engage à lui rendre après s’en être servi. Il est plus communément appelé contrat de prêt à usage.

Si le prêt porte plus particulièrement sur de l’argent, il peut être difficile de l’individualiser. Dans ce cas, l’emprunteur ne peut restituer exactement la chose empruntée (ce billet de 50 CHF précis), c’est pourquoi il sera amené à restituer autant et de la même espèce (le même montant d’argent dans la même monnaie). On appelle cela le prêt de consommation.

Tant dans le prêt à usage que dans le prêt de consommation, l’emprunteur doit restituer certains biens au prêteur. Néanmoins, il existe certaines différences entre le contrat de prêt à usage et de prêt de consommation.

Au contraire de ce qui prévaut dans le contrat de prêt à usage, l’emprunteur dans le prêt de consommation ne doit pas remettre la même chose, mais une chose de même nature.

En outre, dans le prêt de consommation l’emprunteur devient propriétaire des choses remises, alors que dans le prêt à usage l’emprunteur n’a que la possession. Dans le prêt à usage, le prêteur n’est donc pas nécessairement le propriétaire de la chose.

Enfin, le contrat de prêt de consommation n’est pas forcément gratuit alors que le prêt à usage l’est.

A. Obligations des parties dans le prêt à usage

Le prêt à usage est le contrat par lequel une personne s’oblige à céder gratuitement à une autre l’usage et/ou la jouissance d’une chose pendant une certaine durée (305 CO).

Les obligations du prêteur sont de céder l’usage de la chose à l’emprunteur et de le maintenir en possession pendant toute la durée du contrat, ainsi qu’indemniser l’emprunteur lorsque celui-ci a été amené à faire des dépenses extraordinaires pour maintenir la chose en état.

Les obligations de l’emprunteur sont d’user correctement de la chose, d’entretenir la chose par toute mesure nécessaire ou utile pour prévenir sa détérioration ou sa destruction, ainsi que de restituer la chose prêtée.

Au sujet de l’obligation d’user correctement de la chose, l’art 306 CO énonce deux particularités. Premièrement, la chose ne doit être employée qu’à l’usage prévu par le contrat. Deuxièmement, l’emprunteur est le seul à pouvoir s’en servir, sous réserve d’une autre solution prévue par les parties.

L’emprunteur engage sa responsabilité pour tout dommage causé à la chose, en particulier s’il utilise la chose de manière excessive ou s’il autorise un tiers à s’en servir, et même en situation de cas forfuit.

B. Obligations des parties dans le prêt de consommation

Le prêt de consommation est le contrat par lequel une personne transfère à une autre des biens fongibles (c’est-à-dire qui se consomment par l’usage et qui peuvent être remplacés), à charge pour celle-ci de lui en rendre autant de même nature et qualité (321 CO).

La seule obligation du prêteur dans ce cas est de transférer la propriété de la chose promise, il ne peut exiger remboursement qu’à la fin du contrat.

Les obligations de l’emprunteur sont le remboursement et éventuellement devoir payer des intérêts si les parties le prévoient.

Le contrat de prêt de consommation peut être de durée déterminée ou indéterminée.

Il convient de faire attention à deux particularités. Premièrement, il existe une protection pour le prêteur qui peut refuser de fournir sa prestation si l’emprunteur est insolvable. Deuxièmement, il existe un délai de six semaines (art. 318 CO) avant que le délai ordinaire de prescription de la créance de dix ans (art. 127 CO) ne commence à courir lorsque les parties n’ont pas expressément réglé cette question différemment.

C. La reconnaissance de dette

La formation du contrat de prêt se fait dès que les parties sont tombées d’accord, et non à la remise de la chose. Ces dernières doivent disposer de la capacité nécessaire pour s’engager (exercice des droits civils ou représentation valable).

Si aucune forme n’est requise par la loi pour conclure un contrat de prêt, la forme écrite est cependant vivement conseillée, en particulier dans le prêt de consommation.

Les parties ont alors recours à une reconnaissance de dette, un acte par lequel l’emprunteur reconnaît inconditionnellement devoir une certaine somme ou quantité au prêteur. Il faut y indiquer les modalités précises, en particulier le montant (ou la quantité) dû.

L’avantage d’une reconnaissance de dette constatée par acte authentique (devant le notaire) ou sous seing privé (signé par l’emprunteur), est de faciliter la procédure en cas de poursuites (art. 82 LP).

D. Conclusion

Pour importe les relations entre le prêteur et l’emprunteur, il faut toujours partir du principe de ne prêter que des sommes d’argent dont on n’a pas besoin et qu’on est prêt à perdre.

Aussi parfait que puisse être le contrat, aussi exhaustive que puisse être la reconnaissance de dette, si au terme de la procédure de recouvrement le débiteur est définitivement insolvable, le prêteur aura tout au plus un acte de défaut de biens à accrocher contre le mur. Dans ce domaine il convient de garder à l’esprit qu’affaires et amitié ou famille font rarement bon ménage.

N’hésitez pas à nous contacter si vous avez besoin d’un modèle de reconnaissance de dette ou pour tout autre renseignement complémentaire.

Co-écrit par Pauline Zoller (Juriste auprès de l’Etude Ferraz, étudiante en 3ème année de droit)

24 août

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Conclure un contrat de vente

Par Olivier Ferraz

dans Droit des contrats

I. Définition

La vente est un contrat par lequel le vendeur s’oblige à livrer la chose vendue à l’acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l’acheteur s’engage à lui payer.

Sauf accord ou usage contraire, le vendeur et l’acheteur doivent s’échanger la chose vendue et le prix de vente simultanément.

Il existe divers contrats de vente. Les deux grandes catégories sont les contrats de vente mobilière (pour les objets qui ne sont pas des immeubles ou des droits immatriculés comme immeubles au registre foncier) et les contrats de vente immobilière (concernant la vente d’immeubles et de droits immatriculés au registre foncier).

Chaque type de contrats de vente a ses spécificités et ses conditions propres, bien que la plupart des règles du contrat de vente mobilière s’applique également et par analogie au contrat de vente immobilière.

II. La conclusion du contrat de vente

A. Généralités

Le contrat de vente est conclu lorsque le vendeur promet de livrer le bien à l’acheteur et de lui en donner la propriété. L’acheteur, quant à lui, promet de remettre un certain montant au vendeur.

Le contrat est formé dès que la volonté de vendre et d’acheter est manifestée et pas au moment de la vente en tant que telle.

Pour que le contrat soit valablement conclu, le bien vendu doit être déterminé ou tout du moins déterminable : même si on ne sait pas exactement ce que l’on achète, il faut qu’au moment de la vente on puisse le déterminer.

La même règle est applicable au prix : celui-ci doit être déterminé ou déterminable. Par exemple, si vous souhaitez acheter la prochaine voiture qui sortira sur le marché dans un an, le prix n’est pas encore déterminé, mais au moment de la vente, vous saurez quel est le montant. Rien ne vous empêche de mettre une condition suspensive qui empêcherait la vente si le prix de vente est trop élevé.

Si ces deux éléments essentiels ne sont pas remplis, le contrat est imparfait. Il n’y a pas de vente.

Le droit suisse prévoit que dès la conclusion du contrat (c’est-à-dire la manifestation de volonté d’achat et de vente), les risques et les profits passent à l’acquéreur, sauf certaines circonstances. Si le bien n’est déterminé que par son genre (c’est-à-dire que le vendeur ne parle que d’une voiture), il faut également qu’il ait été individualisé (c’est-à-dire que les parties se soient mises d’accord sur quelle voiture précisément).

Lors de la conclusion d’un contrat de vente et sauf usage ou convention contraire, les frais de délivrance sont à la charge du vendeur. Cependant, si le bien vendu doit être expédié dans un autre lieu que celui de l’exécution du contrat, les frais de transport sont à la charge de l’acheteur, sauf usage ou convention contraire. Si le vendeur n’exécute pas son obligation, il répond du dommage ainsi causé à l’acheteur.

Contrairement à la vente mobilière qui ne nécessite aucune forme, la vente d’immeubles, comme les promesses de vente et les pactes de préemption, doit obligatoirement être conclue par acte authentique (c’est-à-dire devant votre notaire). Un prochain article y sera dédié.

Conclusion

Le contrat de vente est le contrat le plus utilisé. Chacun de vos achats dans un magasin ou en ligne est considéré comme un contrat de vente.

Cependant, certaines ventes peuvent s’avérer plus compliquées, en raison du prix ou de l’objet en question. De ce fait, il peut être intéressant de conclure un contrat écrit, pour ne pas avoir de problèmes, et de rajouter une garantie pour les défauts ou au contraire noter que le bien doit être pris en l’état.

Pour les ventes de plus d’importance (nature de l’objet ou valeur), pensez à faire vérifier votre contrat avant de le signer. Une fois la vente conclue il sera trop tard et vous devrez assumer vos engagements.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

17 août

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La conclusion du contrat de travail

Par Olivier Ferraz

dans Droit du travail

I. Définition du contrat de travail

Le contrat de travail est un contrat par lequel un travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de subordination, contre une rémunération.

Ainsi, le contrat de travail doit contenir quatre éléments :

– La prestation de travail ou de service.

– Une certaine durée, qui peut être déterminée ou indéterminée, c’est-à-dire jusqu’à une date précise ou non. Il n’existe pas de durée minimale.

– La rémunération, c’est-à-dire l’obligation de l’employeur de payer un salaire à son employé.

– La subordination : le travailleur ne peut pas travailler à son propre compte. Il doit donc avoir une dépendance personnelle, organisationnelle et économique envers son employeur.

II. La conclusion du contrat de travail

A. Etapes préalables

Avant la conclusion proprement dite du contrat de travail, certaines étapes se déroulent sans qu’un contrat ne soit créé.

La première est l’offre d’emploi de l’employeur. Celle-ci ne mène pas directement à un contrat, mais à la négociation de celui-ci. Les différentes parties au contrat doivent se comporter selon le principe de la bonne foi, car elles sont tenues à un rapport de confiance. Elles ont l’obligation de négocier sérieusement et d’informer l’autre partie concernant des faits importants. Si ces obligations ne sont pas respectées et qu’en découle un dommage de manière fautive, la partie responsable peut devoir en répondre.

La seconde étape est la postulation. Le travailleur sollicite l’employeur à entrer en négociation. Il doit alors communiquer tous les éléments qui le rendrait inapte à occuper le poste en question. Il doit en plus répondre aux questions que l’employeur lui pose, si celles-ci correspondent aux aptitudes du travailleur à remplir le travail en question. Certaines questions sont interdites, comme celles portant sur la vie privée ou familiale. Lors de cette étape, l’employeur peut recueillir des informations sur le candidat, dans les mêmes limites que les questions énoncées précédemment.

B. La conclusion proprement dite

La troisième et dernière étape est l’engagement. Il s’agit de la conclusion proprement dite du contrat de travail. Cette étape peut être remplie tacitement si l’employeur accepte l’exécution du travail qui, selon les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. La seule manière pour l’employeur de prouver qu’il n’y a pas de contrat est de prouver la gratuité du travail.

C. Obligations de forme du contrat

Le contrat de travail n’est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être de forme écrite, orale ou même tacite. Cependant, certains contrats de travail spéciaux nécessitent la forme écrite, comme le contrat d’apprentissage. De plus, certaines clauses nécessitent d’être écrites, comme la prohibition de faire concurrence ou la rétribution des heures de travail supplémentaire.

III. La nullité du contrat de travail

Les employeurs et les travailleurs doivent se montrer attentifs à certains éléments. Sont nuls les contrats de travail qui sont conclus avec des personnes n’ayant pas l’exercice des droits civils (donc les personnes mineures et les personnes incapables de discernement) sans le consentement de leur représentant légal, ceux qui contreviennent à la loi ou aux mœurs et ceux qui sont invalides en raison de leur forme.

Une des parties concernées peut contester le contrat de travail à certaines conditions. Par exemple, un contrat est nul si l’une des parties ne connaissait pas un élément essentiel du contrat ou si elle a été obligée de conclure le contrat ou trompée dans ce but. Il faut alors regarder si le contrat est nul dans son ensemble ou seulement certaines de ses clauses.

Si le contrat est frappé de nullité, les parties ne pouvant pas revenir sur ce qui a déjà été accompli, l’employeur doit tout de même payer le salaire pendant toute la durée du rapport contractuel, sauf exceptions. En effet, le Tribunal fédéral a estimé qu’il ne serait pas acceptable que le travailleur ne soit pas payé pour le travail déjà accompli.

Conclusion

La conclusion d’un contrat de travail se fait souvent de la manière la plus simple qui soit, juste en travaillant. Ceci est quelque peu ironique quand on garde à l’esprit à quel point le droit du travail est technique et formaliste procéduralement.

Le secret de toute bonne relation de travail est la documentation écrite de tout ce qui se passe, de la conclusion du contrat de travail à sa résiliation. Le fardeau de la preuve est lourd en droit du travail, tant pour l’employeur que l’employé. Tous seront ainsi bien avisés d’éviter les quiproquos en gardant une trace écrite claire, en bien comme en mal.

Notons encore qu’une fois l’accord trouvé sur le travail à accompli et le salaire à verser, le contrat peut être conclu oralement. Attention à ne pas s’engager à la va-vite, pour l’employeur comme pour l’employé.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

17 août

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La réduction de loyer

Par Olivier Ferraz

dans Droit du bail

I. Généralités

Dans le cas d’un contrat de bail, le locataire doit payer chaque mois un loyer. Cependant, il peut arriver que des défauts apparaissent dans l’appartement ou dans le bien loué. A certaines conditions, le locataire peut faire valoir certains droits (art. 259a ss CO) : la remise en état du bien, la réduction proportionnelle du loyer, des dommages-intérêts et la prise en charge du procès contre un tiers. Il peut également consigner le loyer.

A l’exception des dommages-intérêts, les droits décrits plus hauts sont valables même sans faute du bailleur. Ces dispositions ne sont pas applicables pour les défauts dont la réparation incombe au locataire, c’est-à-dire les défauts qui lui sont imputables. Cependant, ces droits ne peuvent pas être restreints en défaveur du locataire.

II. Réduction proportionnelle du loyer

En particulier, le locataire peut demander une réduction proportionnelle du loyer si le défaut entrave ou restreint l’usage pour lequel la chose a été louée, au moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu’à l’élimination de ce dernier.

Lorsque le défaut est grave, celui-ci peut entraîner la suppression du loyer pour toute la durée du défaut.

Pour justifier une réduction de loyer, l’usage de la chose doit être restreint d’au moins 5%, voire 2% s’il s’agit d’une atteinte permanente. La diminution de loyer à laquelle peut prétendre le locataire tend à rétablir l’équilibre des prestations entre les parties et n’est pas assimilable à des dommages-intérêts.

Lorsque le bailleur connaît le défaut avant que le locataire ne déclare exiger une réduction, ce dernier peut réclamer non seulement la réduction des loyers pour le futur, mais aussi la restitution d’une partie des loyers déjà versés. Cependant, il faut que le locataire ouvre son action avant que le délai de prescription de cinq ans ne soit échu.

III. Concernant le bailleur

La réduction du loyer par le bailleur est considérée comme une modification unilatérale du contrat, qui est un droit. Cependant, comme cette modification n’est pas au détriment du locataire (celui-ci devant simplement payer moins d’argent), il n’existe pas de délai. Ainsi, le bailleur peut informer du jour au lendemain son locataire que son loyer diminuera le mois suivant. Cette situation reste très rare en pratique !

IV. Conclusions

Lorsque des locataires se rendent compte qu’un défaut entache leur bien, il peut parfois être compliqué de faire valoir leur droit face à une régie ou à un bailleur. De plus, certains locataires peuvent aussi par moment utiliser certains éléments pour demander une diminution de loyer très (voire trop) importante.

Dans la période sanitaire extraordinaire actuelle, bon nombre de locataires, par exemple de baux commerciaux, ont été dans l’obligation de payer un loyer malgré le fait qu’ils n’ont pas pu utiliser leur bar, restaurant ou autre commerce. Certains auteurs de doctrine sont d’avis que ces locataires ont le droit à une réduction de loyer, voire à une suppression du loyer, car le fait de ne pas pouvoir utiliser son bien locatif serait considéré comme un défaut. Cette question n’est toutefois pas tranchée en pratique et n’emporte de loin pas l’approbation de tous, et pour cause.

Il convient toujours de garder à l’esprit que les droits des locataires engendrent des obligations des bailleurs. Il est donc important de bien se renseigner sur le sujet, y compris lorsqu’on envisage l’acquisition de biens immobiliers de rendement, afin d’éviter les mauvaises surprises.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

04 août

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L’usufruit

Par Olivier Ferraz

dans Droit de succession

L’usufruit est le droit d’utiliser un bien qui appartient à une autre personne, et de percevoir ses « fruits », c’est-à-dire les revenus du bien. Le cas le plus fréquent est le droit d’occuper une maison et d’en percevoir les loyers. On se limitera pour la suite à l’analyse de l’usufruit immobilier.

1. Conséquence de l’usufruit

Le propriétaire du bien s’appelle le nu-propriétaire. On entend par-là qu’il est propriétaire mais a cédé tous ses droits à un tiers, sauf celui d’aliéner le bien. Il redeviendra seul propriétaire du bien quand l’usufruit va s’éteindre. Aussi longtemps que dure l’usufruit, celui-ci reste rattaché au bien grevé.

Un cas fréquent est celui de l’usufruit conféré au conjoint survivant sur le domicile conjugal. Pour plus d’informations à ce sujet, vous pouvez lire notre article sur « L’usufruit en faveur du conjoint survivant (art. 473 CC) ».

Un autre exemple courant est celui des parents donnant à leurs enfants la nue-propriété d’un bien tout en gardant l’usufruit de ce bien pour eux-mêmes, à titre viager.

2. Constitution et extinction

L’usufruit peut porter sur des meubles, des immeubles, des droits ou un patrimoine. Il est important d’en préciser toutes les modalités, telles que l’objet, le cercle des bénéficiaires et la durée.

Pour les immeubles, l’usufruit est constitué soit par acte authentique devant notaire, soit par testament olographe.

S’il s’agit d’un immeuble, le propriétaire doit requérir l’inscription de l’usufruit au registre foncier. Ce n’est qu’à partir de son inscription qu’il déploie ses effets.

L’usufruit peut être prévu pour une durée déterminée ou indéterminée. Il peut être assorti de condition et modalités diverses.

L’usufruit viager est celui qui prend fin de lui-même au décès de l’usufruitier.

Contrairement au droit d’habitation, l’usufruit ne s’éteint pas par le non-usage personnel de son droit par le bénéficiaire.

3. Droits du bénéficiaire

L’usufruit fonde un rapport de possession entre le propriétaire de l’objet grevé (appelé nu-propriétaire) et l’usufruitier.

L’usufruitier a le droit d’utiliser le bien et d’y habiter, mais il peut également le louer et en percevoir les revenus. Ces derniers peuvent être notamment le loyer d’un bien immobilier, tout comme les intérêts sur une somme d’argent. Par exemple, dans le cas d’un usufruit sur un terrain, l’usufruitier peut s’approprier les récoltes, y compris les vendre.

4. Devoirs du bénéficiaire

L’usufruitier a le devoir d’entretenir le bien, un peu comme le locataire, d’une manière diligente et en assurant une bonne administration de celui-ci.

Il supporte les frais ordinaires d’entretien ainsi que ceux résultant de l’exploitation de la chose. L’idée générale de ce mécanisme est que l’usufruitier n’ait droit qu’au produit net de la chose grevée. Il doit en outre veiller à ce que l’usage et la jouissance de la chose ne causent pas de tort au nu-propriétaire.

Le nu-propriétaire doit s’acquitter des autres charges, en particulier les frais de réparations importantes et les amortissements.

5. Conclusion

L’usufruit est une institution juridique particulièrement utile, notamment dans le domaine successoral, permettant de multiples aménagements selon la volonté des parties. À la différence des autres servitudes, l’usufruit confère un droit d’usage étendu sur l’objet.

Que ce soit en matière purement contractuelle ou en matière successorale, l’usufruit peut être un précieux allié de négociation. Il permet notamment d’attribuer des droits sur un bien, sans pour autant en perdre la propriété.

Il convient de garder à l’esprit que l’usufruit a une valeur propre qui se détermine par capitalisation au moyen de tabelles spécifiques. Celle-ci aura une incidence toute particulière notamment en matière fiscale, ou encore en cas de rachat de l’usufruit.

Dans tous les cas, une analyse concrète est indispensable, d’autant plus lorsque l’usufruit est octroyé sans contreprestation, auquel cas il pourrait en résulter des conséquences fiscales importantes (donation, etc.). Il en va de même lorsque le propriétaire se réserve l’usufruit sur un bien qu’il donne. Les conséquences varient selon les cantons, si bien qu’il est indispensable d’analyser la situation sous l’angle de tous les participants à l’acte, et non pas seulement du propriétaire.

Co-écrit par Pauline Zoller (Juriste auprès de l’Etude Ferraz, étudiante en 3ème année de droit)

30 juillet

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Le droit d’habitation

Par Olivier Ferraz

dans Droit de succession

Le droit d’habitation est la faculté accordée à son bénéficiaire d’habiter un immeuble défini et de l’utiliser personnellement pour son propre usage.

A la différence du contrat de bail, le droit d’habitation est d’office inscrit au registre foncier, ce qui en assure d’emblée l’effectivité sans autre démarche que sa seule constitution.

Le droit d’habitation est par exemple utilisé dans le cadre d’avancements d’hoiries, lorsqu’un bien immobilier et transmis aux descendants mais que le propriétaire souhaite pouvoir continuer à vivre dans l’immeuble.

1. Formes du droit d’habitation

Il existe plusieurs formes de droit d’habitation, allant de l’utilisation exclusive d’une habitation entière à une utilisation commune, en passant par divers aménagements possibles tels que l’usage exclusif ou commun de certains locaux spécifiques.

2. Constitution

Le droit d’habitation est constitué soit par acte authentique devant notaire (contrat ou disposition pour cause de mort), soit unilatéralement dans le cadre d’un testament (olographe ou devant notaire).

Le droit d’habitation peut être soumis à condition suspensive ou résolutoire. Toutefois, dans le premier cas, il ne peut être inscrit au registre foncier qu’une fois la condition remplie.

Dans tous les cas, le droit d’habitation ne déploie ses effets qu’une fois inscrit au registre foncier.

3. Portée du droit

La portée du droit d’habitation dépend du cercle de ses bénéficiaires, de son objet, ainsi que de son étendue.

Tous ces éléments doivent être déterminés précisément dans l’acte constitutif. En particulier, le droit peut être constitué en faveur d’une ou plusieurs personnes déterminées, il peut porter sur un appartement, une maison, ou tout autre habitation déterminée, indépendamment de sa forme juridique sous réserve de cas particuliers.

4. Droits du bénéficiaire

Le bénéficiaire du droit d’habitation dispose du droit d’utiliser l’immeuble selon les modalités convenues. Sauf restriction expresse, il peut librement utiliser l’immeuble, notamment avec sa famille.

Le bénéficiaire n’est cependant pas en droit de mettre le bien immobilier en location.

5. Devoirs du bénéficiaire

Le bénéficiaire doit entretenir le bien comme le ferait un locataire diligent. Fiscalement, ce-dernier doit s’acquitter de l’impôt sur le revenu (valeur locative), tandis que le propriétaire supporte la charge de l’impôt sur la fortune notamment.

6. Extinction du droit d’habitation

Le droit d’habitation peut prendre fin pour des causes diverses, essentiellement le terme convenu, le décès de son bénéficiaire ou encore l’incapacité durable de celui-ci d’exercer personnellement son droit, notamment en cas de séjour définitif dans un EMS.

7. Conclusion

Si le droit d’habitation est une institution juridique particulièrement utile, notamment dans le domaine successoral, il ne faut cependant pas le confondre avec le droit d’usufruit.

La portée de ces deux droits n’est pas exactement la même, non seulement du point de vue des droits conférés au bénéficiaire, mais également du point de vue de ses obligations, en particulier fiscales. Pour plus d’informations, vous pourrez vous référer à notre prochain article sur le droit d’usufruit.

Dans tous les cas, avant d’opter pour l’une ou l’autre option, il est fortement recommandé de vous faire conseiller par un professionnel. Ceci est d’autant plus important que le droit d’habitation a une valeur propre qui peut avoir une incidence du point de vue des règles fiscales sur les successions et les donations.

Co-écrit par Pauline Zoller (Juriste auprès de l’Etude Ferraz, étudiante en 3ème année de droit)

La légitime défense (art. 15 CP)

La convention d’actionnaire

La garantie pour les défauts dans le contrat de vente

Le contrat de bail

Le contrat de prêt et la reconnaissance de dette

Conclure un contrat de vente

La conclusion du contrat de travail

La réduction de loyer

L’usufruit

Le droit d’habitation

Devenir indépendant et constituer son entreprise en Suisse

Du partenariat enregistré au mariage

La formation de notaire et d’avocat

Modifications de la Loi sur la circulation routière (1er janvier 2021)

Maison hantée et garantie pour les défauts

Author: Olivier Ferraz