La convention d’actionnaire

I. Généralités

La convention d’actionnaires est un contrat conclu entre deux ou plusieurs actionnaires d’une société qui génère des obligations pour les parties. Il est souvent question de se mettre d’accord sur la manière dont ils exercent leurs droits dans la société ou de prendre des engagements dans l’intérêt d’une société anonyme. Cependant, ces conventions peuvent également contenir d’autres clauses qui ne concernent pas les droits et les obligations des actionnaires. Ces conventions n’ont pas besoin de revêtir la forme authentique et n’ont donc pas à être instrumentées par un notaire.

Malgré la grande quantité de conventions, il n’existe pas de dispositions légales traitant de ce sujet. Ce sont donc des contrats au sens du droit des obligations, et il faudra traiter les problèmes qu’il pourrait y avoir sur cette base.

Pour qu’une convention d’actionnaires soit considérée comme telle, une des parties au moins doit être un actionnaire. Ainsi, une personne étrangère à la société peut également faire partie de la convention, comme par exemple un potentiel acheteur d’actions. Il est toujours bon de se faire accompagner d’un avocat spécialisé afin de parer à toutes les éventualités.

II. Portée par rapport aux statuts

La convention d’actionnaires est un contrat qui lie deux parties, mais qui est indépendant de la société et de la relation actionnariale qui en découle. Les accords entre actionnaires ne lient que les parties et non la société et ses organes.

De ce fait, une partie à une convention peut décider de ne pas respecter l’accord conclu lors de l’exercice de son droit. La décision lors du vote ne pourra pas être remise en compte. En ce sens, la convention d’actionnaire a dès lors un effet interne, qui lie ses signataires.

La partie lésée par l’inexécution du contrat peut se retourner contre le contrevenant, qui ne s’expose qu’aux sanctions prévues par le droit des obligations. Ainsi, il devra réparer le dommage qui en résulte. La convention d’actionnaire elle-même peut prévoir ses sanctions mais celles-ci devront aussi s’en tenir aux limites légales. Là encore, une relecture par un avocat reste conseillée.

La solution la plus usuelle demeure l’instauration d’une peine conventionnelle. Ainsi, si une des parties ne respecte pas le contrat, elle devra payer un montant prédéfini. Le juge pourra alors obliger la partie en faute à respecter cette clause, contrairement à celle concernant un vote. Il n’existe pas de limite théorique à cette peine.

III. Contenu

Du point de vue du contenu, la convention d’actionnaire peut régler toutes les situations qui importent les actionnaires en lien avec leur société.

Lors de la constitution, les statuts établis par le notaire sont limités par la loi. En ce sens, on ne peut pas mettre tout et n’importe quoi dans les statuts. Dans ce cadre, la convention d’actionnaire permet souvent de compléter la règlementation et de palier à certaines carences organisationnelles secondaires.

Une convention d’actionnaires bien rédigée sera un atout précieux pour les avocats qui auront à connaître d’un éventuel différend entre les actionnaires. En revanche, une convention lacunaire ou contradictoire risque de poser plus de problèmes qu’elle n’en résout.

IV. Conclusion

Le contrat liant deux actionnaires ou plus ou un actionnaire et un tiers, communément appelé la convention d’actionnaires, est avant tout, spécialement concernant les décisions prises par les organes de la société (comme l’assemblée générale), basée sur la confiance entre les actionnaires ou sur la peur de se voir infliger une peine conventionnelle.

De ce fait, il faut bien choisir ses partenaires contractuels pour s’assurer que les clauses du contrat soient respectées, surtout s’ils refusent qu’une peine conventionnelle y soit ajoutée. Une telle situation est souvent mauvais signe.

Dans le canton de Fribourg, comme dans un très petit nombre de cantons en suisse, la profession de notaire peut être exercée parallèlement à celle d’avocat. Opter pour un praticien exerçant les deux domaines peut être un bon moyen de régler de manière globale toutes ces questions lors de la constitution d’une société et ainsi optimiser les coûts.

Co-écrit par Albertine Necker, Etudiante master en droit

Constituer sa société à responsabilité limitée

I. Généralités

La société à responsabilité limitée (ou Sàrl) est une société constituée de deux éléments : des personnes et un capital de minimum CHF 20’000.00. Elle a un caractère mixte, à savoir des particularités de sociétés de personnes, comme la société simple, ainsi que des particularités de sociétés commerciales, comme la société anonyme. En tant que personne morale à part entière, la Sàrl est un sujet fiscal et peut être responsable pénalement ou encore poursuivie par la voie de la faillite. La valeur minimale des parts sociales est de CHF 100.00.

Normalement, comme le précise le nom de la société, la responsabilité des associés est partiellement protégée. Cependant, le juge peut lever cette protection en cas d’abus, notamment lorsque la société est exclusivement dressée comme « écran » entre le client et le prestataire effectif.

La Sàrl peut être constituée de personnes physiques ou morales, ainsi que par des sociétés en nom collectif. En revanche, une société simple, laquelle n’a pas de personnalité juridique (capacité de représenter et d’être représentée en justice), ne peut pas devenir associée d’une Sàrl.

La raison sociale, le siège, l’adresse, le but, le montant du capital, les associés et les gérants sont inscrits au registre du commerce.

II. La constitution

A. Le passage devant le notaire

Pour constituer une société à responsabilité limitée, les futurs associés doivent passer un acte authentique devant notaire, par lequel ils déclarent fonder une Sàrl. Le passage par la case notaire est un passage obligatoire en l’état du droit actuel.

Ne vous y trompez pas, même les plateformes low-cost de constitution de sociétés n’y coupent pas ; elles se contentent simplement d’y faire procéder à très bas prix (env. une centaine de francs) auprès de notaires « libres » de certains cantons alémaniques. Cette façon de procéder est parfaitement légale, même si elle présente des risques certains pour les clients dans la mesure où toute la phase de conseil et de contrôle est reléguée à l’arrière-plan, au profit d’une maximisation des coûts.

Les fondateurs arrêtent le texte des statuts, déterminent le capital et sa répartition, ainsi que les associés et les organes. La manifestation de volonté doit être claire et unanime.

Les statuts doivent obligatoirement contenir la raison sociale, le siège, le but, le montant du capital social (en francs suisses) et la forme à observer pour les communications de la Sàrl. Ils peuvent contenir également d’autres éléments, tels que les droits de vote, les associés gérants etc. Ils doivent être datés. Au moment de l’inscription au registre du commerce, les statuts sont vérifiés par le proposé du registre du commerce.

Pour que la société soit valablement constituée, il faut que les fondateurs aient souscrit les parts sociales (c’est-à-dire aient promis de payer leur part) et libéré l’apport (c’est-dire qu’ils aient effectivement versé l’argent). Les versements interviennent par la consignation du capital auprès d’une banque, sur un compte de consignation ouvert à cet effet, sauf pour les cas particuliers de constitution par apports en espèces, transformations, fusions, compensation de créances, etc., que nous ne traiterons pas ici.

Les fondateurs doivent également constater devant le notaire que toutes les parts sociales ont été valablement souscrites, que les apports correspondent au prix total d’émission, qu’ils ont été effectués conformément aux exigences légales et statutaires et qu’ils acceptent l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires.

B. L’inscription au registre du commerce

Une fois l’acte constitutif instrumenté, le notaire le déposera au registre du commerce pour en requérir l’inscription, avec ses annexes.

Cette inscription a divers effets, internes et externes. Le plus important est l’acquisition de la personnalité morale. Par cette inscription, la société devient une personne morale et reçoit certains droits, comme la protection de la raison sociale, mais également des obligations, comme le fait de devoir payer des impôts. La personnalité juridique est acquise au moment de l’inscription.

C. Les délais

Les délais de constitution d’une Sàrl varient en fonction des notaires, de quelques jours à plusieurs mois.

Pour notre part, dans le cas des constitutions ordinaires par apports en espèces, nous partons du principe que le seul délai raisonnable en la matière est celui qu’il faut au client pour nous remettre les informations nécessaires. Pour cette raison, nous travaillons de manière optimisée, avec des formulaires détaillés et précis. Cette manière de procéder nous permet en règle générale d’assurer l’établissement d’un projet complet d’acte constitutif avec ses annexes sous 24h à 48h ouvrables dès réception des informations complètes de la part du client. Grâce à l’informatique, rien ne justifie aujourd’hui que tout notaire ne soit pas en mesure d’en faire de même.

A ce délai de traitement notarial s’ajouteront ensuite 10 à 15 jours en moyenne de traitement par le registre du commerce, variable en fonction des cantons et des périodes (surcharges administratives, féries, etc.).

Nos clients peuvent également profiter, où qu’ils se trouvent dans le monde, d’instrumentations entièrement à distance, sans avoir à se déplacer à l’étude. En effet, la constitution d’une société peut parfaitement avoir lieu par représentation.

D. Les coûts

Le coût de constitution d’une Sàrl dans les cantons de notariat dit « latin », varie en fonction des cantons et des notaires, de l’ordre de CHF 1’500.00 à CHF 3’500.00 en moyenne, auxquels viennent encore s’ajouter les frais de registre du commerce d’env. CHF 600.00 à 900.00 suivant les cas.

Sauf cas particulier, de notre point de vue rien ne justifie de s’écarter du minimum légal fixé par la loi dans le canton de Fribourg. Ainsi, pour un exemple concret auprès de notre étude, la constitution d’une Sàrl ordinaire avec capital de CHF 20’000.00 entièrement libéré en espèces avec un seul associé gérant coûtera un peu moins de CHF 2’000.00 ttc (env. CHF 1’250.00 de frais de notaire et env. CHF 700.00 de frais de RC). Ces montants peuvent varier en fonctions des spécificités du cas concret.

La loi fixant à la fois des montants fixes pour certains frais et des fourchettes pour d’autres, les pratiques peuvent toutefois se révéler très variables entre différents notaires. N’hésitez pas à demander plusieurs devis chez différents notaires et dans différents cantons avant de faire votre choix.

E. Guide pratique

Pour faciliter votre passage chez le notaire et ainsi éviter des frais inutiles, pensez à définir précisément :

– le nom de la société ;

– le siège de la société (commune politique) ;

– l’adresse de la société (si c’est une sous-location, il faudra mentionner le c/o et avoir une déclaration d’acceptation du locataire principale qui domicilie la société ;

– noms et prénoms des fondateurs (avec données personnelles et pièces d’identité) ;

– noms et prénoms des associés (avec données personnelles et pièces d’identité) ;

– répartition du capital social entre les associés ;

– but de la société ;

– montant du capital social ;

– division du capital social ;

– modalités de libération du capital social (apports en espèces, apports en nature, compensation de créances, reprises de biens etc.) ;

– modalités particulières (reprises de biens, avantages particuliers, etc.) ;

– détermination des gérants et des pouvoirs de signature, avec nomination du président ;

– renonciation (opting-out) ou élection d’un organe de révision.

N’hésitez pas à nous contacter afin de disposer de nos formulaires types qui faciliterons grandement vos démarches.

III. Conclusions

L’intérêt de la Sàrl réside essentiellement dans son caractère plus personnel que pour la SA. Cette figure juridique est plus spécifique en ce sens qu’elle lie personnellement les associés et la société, avec la possibilité d’aller très loin dans l’aménagement de leurs relations (obligations, interdictions, versement supplémentaires, fidélité, concurrence, etc.).

Il est impératif de bien vous faire conseiller dès le départ car les modifications et les transformations d’une société constituée à la hâte coûtent souvent bien plus cher que de la constituer juste d’emblée. A cela s’ajoutent encore les questions d’opportunité de constituer une société et du type de société à constituer, notamment sous l’angle fiscal.

Les constitutions low-cost de sociétés sont fréquemment un exemple type de mauvaises économies. Même si vous travaillez avec une plateforme de constitution low-cost, pensez à faire vérifier votre constitution par un notaire que vous connaissez, avant que celle-ci ne soit instrumentée. Ça vous coûtera toujours moins cher que de recommencer ou pire, tout modifier après coup. Fréquemment, lorsqu’on additionne aux coûts d’une plateforme low-cost les frais de conseil auprès d’un notaire de confiance ainsi que ceux de la légalisation de signature indispensable à l’inscription auprès du registre du commerce, l’économie réalisée devient dérisoire et sans commune mesure avec le risque de faire une erreur ou de devoir procéder tout de suite après à des modifications qui se chiffrent généralement en plusieurs milliers de francs.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

L’associé de la Sàrl, ses devoirs et son exclusion

Introduction

La Sàrl fut introduite en Suisse en 1936 à l’occasion de la révision du droit des sociétés. À cette occasion, le but du législateur était de créer une « nouvelle forme de société, qui joue un rôle intermédiaire entre l’union de capitaux et le groupement d’individus ».[1]

La Sàrl est par définition, une corporation hybride, à cheval entre la société capitaliste et la société de personnes. Elle poursuit le plus souvent des buts économiques et exploite en principe une entreprise commerciale, dont le capital social est fixé à un montant déterminé. Ses dettes ne sont garanties que par l’actif social.

Néanmoins, sa réglementation étant majoritairement dispositive, elle permet de prendre concrètement en compte la personne des associés.[2] Le régime du sociétariat est « conçu en fonction des besoins des entreprises dont le cercle des associés est limité ou plutôt étroit ».[3]

À travers cet exposé, nous analyserons dans un premier temps le statut juridique de l’associé, concentrant notre attention sur les devoirs de celui-ci. Son exclusion pourra ensuite être examinée.

1. La situation juridique de l’associé

À travers le régime du sociétariat, il est permis d’introduire de façon simple des éléments personnalistes dans une société de capitaux.[4]

En principe, la situation juridique de chaque associé est déterminée en fonction de sa participation au capital (art. 798 al. 3 CO pour les dividendes, art. 806 al. 1 CO concernant le droit de vote, art. 826 al. 1 s’agissant du droit à une part de la liquidation). Au regard de l’art. 813 CO, l’égalité de traitement entre les associés est également requise. Ces deux remarques nous permettent de rejoindre les caractéristiques d’une société capitaliste typique.

Néanmoins, l’associé jouit d’un statut personnel propre lui accordant une place à part au sein de la Sàrl. Ceci se traduit par la publicité du sociétariat. Les associés et mouvements du sociétariat doivent être inscrits au registre des parts sociales (art. 790 CO) et également au registre du commerce (art. 791 CO).[5] En outre, des devoirs de fidélité et de prohibition de concurrence sont expressément prévus dans la loi, de même que l’obligation des associés de participer activement à la représentation et à la gestion de la société (Selbstorganschaft).[6]

La responsabilité de l’associé peut être fondée sur un manquement à des obligations en tant qu’organe (au sens formel ou de fait), ou de manière personnelle, par exemple dans le cadre d’une levée de voile corporatif. Notons que le risque de levée du voile corporatif est élevé dans le régime de la Sàrl, en raison du caractère personnaliste des activités des associés.[7]

2. Devoirs de l’associé

Il existe deux catégories de devoirs incombant aux associés : les devoirs patrimoniaux et les devoirs sociaux. Les obligations patrimoniales sont celles pouvant être exprimées au moyen d’une certaine valeur pécuniaire, tandis que les obligations sociales ne correspondent à aucune valeur pécuniaire déterminée.

Les devoirs patrimoniaux comprennent : le devoir de libération, l’éventuelle obligation d’effectuer des versements supplémentaires et l’éventuelle obligation de fournir des prestations patrimoniales accessoires.

Les devoirs sociaux comprennent : l’obligation de gérer et représenter la société, le devoir de sauvegarder le secret d’affaire, le devoir de fidélité, la prohibition de faire concurrence, et l’éventuelle obligation d’effectuer des prestations statutaires accessoires de nature sociale. Nous détaillerons plus largement les devoirs sociaux.

2.1 Devoir de libération

En vertu de l’art. 777c CO, l’associé d’une Sàrl est tenu d’apporter la part de capital qu’il a souscrit. En principe la libération se fait en espèce mais une libération en nature peut également intervenir.[8]

2.2 Gestion et représentation

Aux termes de l’art. 809 CO, les associés exercent collectivement la gestion de la société, sauf si les statuts en disposent autrement. Ils doivent faire preuve de bonne foi et agir dans l’intérêt de celle-ci. Le devoir de diligence guidant cette tâche est réglé à l’art. 812 al. 1 CO selon lequel, « les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société ».

Le devoir de diligence oblige ainsi les gérants à « agir et à apporter aux affaires le soin et les efforts nécessaires ».[9] L’évaluation est faite de manière objective, c’est-à-dire du point de vue d’un sujet moyen ne disposant pas de connaissances particulières dans le domaine.[10]

2.3 Devoir général de loyauté

Le devoir de loyauté est explicité à l’art. 803 CO. Il se compose de trois volets : la sauvegarde du secret des affaires, le devoir de fidélité et la prohibition de faire concurrence.

Au sujet du champ d’application temporel, l’art. 803 CO s’applique pendant toute la durée de la détention de la part sociale, ainsi que pendant la liquidation en cas de dissolution. En revanche, sa teneur ne s’applique pas aux périodes précédant l’acquisition de la part sociale.[11]

2.3.1 La sauvegarde du secret des affaires

L’art. 803 al. 1 CO ne définit pas la notion de secret des affaires. Dans l’ATF 82 II 216, le Tribunal Fédéral a qualifié le secret d’affaires comme « tous les faits de la vie économique que l’intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer ».

Ainsi, le secret des affaires se compose des caractéristiques suivantes :

– Cela consiste en « une information ou une combinaison de plusieurs informations de n’importe quel type, pouvant être positive (un fait a lieu) ou négative (un fait n’a pas lieu) »[12] ;

– Au regard du critère de l’intérêt, cette information a une certaine valeur ;

– Elle est de manière générale méconnue ;

– Elle n’est pas aisément accessible à des fins de vérification ;

– Selon le critère de la volonté de confidentialité, le maître du secret a pris, prend ou prendra vraisemblablement des mesures pour que l’information reste secrète.[13]

Notons encore que ce devoir ne traduit qu’une interdiction de divulgation, l’associé pourrait très bien utiliser le secret de manière personnelle.[14]

2.3.2 Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité ne s’applique pas qu’à chaque associé pris individuellement, il se concrétise également à l’égard des associés en assemblée des associés .

A cet égard, le principe de bonne foi s’applique. Selon l’ATF 102 II 165, les règles de la bonne foi limitent l’exercice des droits des associés, même si leur décision respecte théoriquement la loi et les principes reconnus en droit des sociétés. En effet selon notre Haute Cour, « l’art. 2 CC introduit dans l’application du droit la référence à des valeurs générales, comme les bonnes mœurs, l’équité et les droits de la personnalité »[15].

Selon son deuxième alinéa, l’art. 803 charge les associés, sous réserve de clause statutaire dérogatoire, de « s’abstenir de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société ».

Une telle interdiction existe pour les associés gérants même en l’absence d’obligation expresse dans les statuts, en vertu de l’art. 812 CO. En particulier, ils « ne peuvent gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société ».[16] La notion de but fait référence au but de la Sàrl inscrit au registre du commerce. Toutefois, si les activités poursuivies effectivement par la société diffèrent du but inscrit au registre du commerce, le but effectif sera déterminant.[17] Il y a notamment violation des règles de bonne foi en cas d’utilisation « d’une institution juridique pour une fin qui lui est étrangère ».[18]

L’art. 803 al. 2 étant de nature dispositive, une dérogation est possible. Le système légal peut être complété, remplacé ou exclu par les statuts ou plus tard lors d’une décision des associés à majorité qualifiée.[19] Au regard de l’al. 3, un associé pourra exercer des activités qui violent le devoir de fidélité, pour autant qu’il reçoive l’accord écrit de tous les autres associés. Les statuts peuvent prévoir à la place que l’approbation de l’assemblée des associés en tant qu’organe est nécessaire. Le but de cette disposition n’est pas d’inciter un associé à enfreindre le devoir de fidélité, mais d’autoriser des activités précises, au cas par cas.[20]

2.3.3 Prohibition de faire concurrence

L’art. 803 al. 2 3e phrase vise la mise en place statutaire de la prohibition de faire concurrence. Celle-ci s’inscrit dans le devoir de fidélité, cependant elle est plus contraignante et « peut priver l’associé de sa liberté économique plus que ne le requiert les intérêts légitimes de la société »[21].

Il est tout à fait envisageable pour une personne d’être associée d’une Sàrl et, parallèlement, de faire directement ou indirectement concurrence à la société par l’exercice d’une activité commerciale annexe.

S’agissant des associés non gérants, la prohibition de faire concurrence doit être expressément prévue pour acquérir validité, au moyen d’une clause statutaire de prohibition de faire concurrence. Les art. 340ss CO règlent son contenu par analogie concernant la Sàrl. Notons les solutions en matière de droit du travail qui demeurent in casu applicables par analogie.[22]

S’agissant des associés gérants, cette interdiction est réglée à l’art. 812 al. 3 CO et constitue la règle dans ce cas, à moins de l’avoir levée statutairement ou par décision (mécanisme donc inverse de ce qui prévaut pour l’associé non gérant). Cette distinction entre le statut d’associé gérant et non gérant fut introduite par le nouveau droit de la Sàrl.

L’ancien art. 818 CO définissait la prohibition de faire concurrence mais celle-ci fut abrogée dans le nouveau droit. Désormais, seule la jurisprudence aiguille quant aux termes de concurrence. Ainsi, les ATF 71 II 272 et 81 II 520 ont précisé que « la prohibition de faire concurrence touche l’ensemble des activités statutaires ou effectives de la société, que les contrevenants agissent directement ou indirectement. La possibilité de préjudice suffit. La prohibition subsiste également durant la liquidation dans la mesure des intérêts réels au maintien de la clause »[23].

2.4 Éventuelles obligations de fournir des prestations accessoires

D’éventuelles obligations de fournir des prestations accessoires peuvent être imposées aux associés en vertu des statuts. Celles-ci peuvent être tant patrimoniales que sociales, la loi les limitant aux obligations « qui servent le but de la société ou qui visent à assurer le maintien de son indépendance ou le maintien de la composition du cercle d’associés »[24].

La réglementation expresse de la notion de prestation accessoire rejoint parfaitement le côté personnaliste de la Sàrl.[25]

2.5 Éventuelles obligations d’effectuer des versements supplémentaires

L’art. 795 CO mentionne expressément la possibilité d’introduire une obligation de versements supplémentaires, dont les conditions seront déterminées dans les statuts.[26] Existant à l’égard de la société, elle ne doit pas être confondue avec la responsabilité personnelle des associés vis-à-vis des créanciers.[27]

3. Perte du sociétariat : le cas de l’exclusion

L’exclusion d’un associé pour des motifs personnels est contraire au système de la société de capitaux. Néanmoins, la Sàrl le prévoit pour justes motifs lorsque la présence dudit associé est devenue intolérable.

Dès lors, l’exclusion pour justes motifs a pour but de « protéger la société contre un associé dont le sociétariat ne peut plus lui être raisonnablement imposé »[28].

L’art. 823 CO étant de nature impérative, il met en exergue deux formes d’exclusions ; d’une part l’exclusion requise auprès du juge, d’autre part l’exclusion prévue dans les statuts.

3.1 Exclusion statutaire

Les art. 776a al. 1 ch. 18 et 823 al. 2 CO permettent à l’assemblée d’associés de prévoir un droit d’exclusion d’un associé pour des motifs déterminés, énoncé en tant que « clause spéciale d’exclusion »[29]. Les motifs d’exclusion sont à déterminer à l’avance dans les statuts, ce qui diffère du système d’exclusion pour justes motifs figurant au premier alinéa de l’art. 823 CO. En effet, « les dispositions statutaires doivent être clairement définies, et leur interprétation doit être restrictive ».[30] Une clause générale ou le recours à la notion de justes motifs n’est pas permise.[31] En revanche, les associés restent relativement libres dans la formulation de la clause ainsi que dans la détermination des circonstances d’exclusion, sous réserve de la bonne foi (art. 2 CC).[32]

L’adoption de la clause d’exclusion nécessite l’approbation de tous les associés. Une fois celle-ci adoptée, la décision d’exclure l’associé doit être prise à double majorité. L’art. 808b al. 1 ch. 9 CO requiert « au moins deux tiers des voix représentées et la majorité absolue du capital social pour lequel le droit de vote peut être exercé ».

3.2 Exclusion judiciaire

Selon l’art. 823 al. 1 CO, « la société peut requérir du juge l’exclusion d’un associé pour de justes motifs ». La requête doit émaner de la société et non des associés, c’est un droit collectif.

La décision de l’assemblée des associés est également soumise à double majorité, en vertu de l’art. 808b al. 1 ch. 8 CO. Il s’agit d’une compétence intransmissible des associés. Le second alinéa autorise cependant l’assemblée à prévoir une plus forte majorité dans les statuts, mais non une plus légère. Le procès-verbal de celle-ci doit mentionner les justes motifs sur lesquels est fondée la décision d’exclusion, le juge ne pourra prendre en compte d’autres motifs dans son analyse.[33]

L’associé dont l’exclusion est portée à l’ordre du jour a le droit d’être entendu, il participe à l’assemblée des associés avec droit de vote. Dès lors, ce droit empêche la requête au juge (et de ce fait l’exclusion) d’un associé détenant plus d’un tiers des droits de vote ou la majorité absolue du capital. La possibilité d’une action en dissolution de la Sàrl subsisterait dans ce cas, si les conditions en sont remplies.[34]

L’exclusion d’un associé au moyen d’une requête judiciaire est une mesure subsidiaire, elle doit rester l’ultima ratio. Si la société dispose d’autres moyens plus raisonnables pour protéger ses intérêts, l’action en exclusion sera rejetée par le juge. Le principe de proportionnalité est un principe cardinal dans la prise de décision de celui-ci.[35] Dans un premier temps, la révocation des pouvoirs de gestion ou de représentation de l’associé seraient préférables[36].

4. Notion de justes motifs

En instituant cette notion juridique indéterminée, le législateur a sciemment voulu donner un certain pouvoir d’appréciation au juge. La jurisprudence ainsi que la doctrine nous guident quant à l’interprétation de cette notion.

Il existe de justes motifs d’exclusion, lorsque « au regard de l’ensemble des circonstances, la continuation du sociétariat ne peut plus être raisonnablement imposé à la société, soit qu’elle rende la poursuite du but social impossible ou nettement plus difficile, soit que l’associé viole ses obligations de manière grave et persistante »[37]. C’est une responsabilité objective, une faute de l’associé n’est pas exigée.

Autrement dit, la situation doit être objectivement propre à rompre la confiance entre les associés et/ou à briser l’animus societatis entre ceux-ci. Selon MONTAVON, tel est par exemple le cas lors « de comportements intolérables, de concurrence, de refus de gérer et représenter la société, d’inexécution de versements supplémentaires et prestations accessoires »[38].

Les motifs sont à apprécier du point de vue de la société. Ils doivent être objectifs et non subjectifs, ainsi une mauvaise entente ou une politique commerciale divergente ne suffisent pas à constituer des justes motifs.[39] Peuvent être objectivement graves dans le cas d’espèce, par exemple des faits relevant du droit pénal (poursuite pénale d’un associé)[40].

Le CRR CO II évoque quelques motifs d’exclusion admis, notamment :

– « La perte de l’associé d’une qualité nécessaire (une certaine nationalité, une patente, l’appartenance à un groupe) ;

– La violation grave et persistante d’obligations (c.f. sauvegarde du secret d’affaires, devoir de fidélité, prohibition de faire concurrence statutaire, versements supplémentaires, prestations accessoires) ;

– L’indication de fausses informations en relation avec l’acquisition de parts sociales ;

– L’exercice manifestement abusif d’une minorité de blocage ». [41]

Selon le Tribunal Fédéral, il existe en outre de justes motifs « si un associé fait obstruction systématiquement aux décisions de la majorité ou engage et poursuit avec obstination des procès abusifs contre la société ou ses organes »[42]. Notre Haute Cour ajoute, « il n’est pas nécessaire qu’un tel comportement mette en péril l’existence de la société, mais il suffit qu’il empêche toute collaboration utile et satisfaisante », mettant avant tout l’accent sur la rupture du lien de confiance entre l’associé et la société.

5. Effets de l’exclusion

L’exclusion pour justes motifs a des effets ex nunc au jour de l’entrée en force de la décision judiciaire. Envers les tiers, elle ne produira ses effets qu’à partir de la radiation de l’associé du registre du commerce.

Aux termes de l’art. 825 al. 1 CO, l’associé exclu aura droit à « une indemnisation correspondant à la valeur réelle de ses parts sociales ». L’art.825a CO en fixe les modalités.

Les parts sociales de l’associé exclu doivent d’abord être évaluées à leur valeur réelle, selon les critères applicables à l’art. 685b CO. De surcroît, il est possible de prévoir une peine conventionnelle ainsi que des modalités d’évaluation des parts dans les statuts.[43]

Le Tribunal fédéral rappelle à ce sujet, que « l’obligation de désintéresser l’associé exclu n’est pas une condition de l’exclusion. Le juge peut très bien prononcer l’exclusion sans en régler simultanément les effets »[44].

Au regard de l’art. 825a al. 1 CO, l’indemnisation est exigible dès le départ de l’associé, pour autant que la société :

– dispose de fonds propres disponibles ;

– peut aliéner les parts sociales de l’associé qui quitte la société ;

– peut réduire son capital social dans le respect des dispositions en la matière (c’est-à-dire en maintenant un capital social de Fr. 20’000 au moins).

Dans un but de protection de l’associé sortant, c’est à un expert réviseur que revient la tâche de constater le montant de fonds propres disponibles. Cette créance est exigible tant que la société dispose desdits fonds. Si tel n’était pas le cas, l’al. 2 dispose que l’associé exclu « prend en outre position sur le montant possible de la réduction de capital ».

Selon l’al. 3 de la disposition précitée, « l’associé qui a quitté la société dispose d’une créance de rang inférieur, qui ne porte pas d’intérêts, sur le montant pour lequel il n’a pas encore été indemnisé ». C’est une créance postposée, dont le remboursement l’emporte sur les dividendes et les tantièmes.[45]

6. Conclusion

Constituée sous sa forme la plus épurée, la Sàrl présente des caractéristiques proches de la SA. Le législateur l’a souhaité ainsi lors de sa création. Les distinctions fondamentales entre ces deux formes de sociétés sont au nombre de deux : d’une part, la possibilité de devoir fournir des prestations additionnelles, d’autre part le caractère singulier du statut d’associé.

La motivation prépondérante au choix de cette forme juridique sera la volonté des fondateurs de créer une société de capitaux mais aussi caractérisée d’obligations personnelles. L’intérêt est d’instituer une relation intrinsèque de confiance entre la société et ses associés.

Toute médaille ayant son revers, la responsabilité personnelle des associés peut être mise en avant. Ceux-ci risquent de se voir exclus de la société pour « justes motifs », notion sujette à appréciation de cas en cas. À ce sujet, la doctrine et le Tribunal Fédéral s’accordent à dire que le motif d’exclusion doit représenter une grave entrave à la relation de sociétariat. Or, là encore il s’agit d’abord d’être capable de délimiter la notion de gravité. L’associé exclu bénéficie néanmoins d’une indemnité de sortie, le confortant quelque peu.

Pour conclure, la Sàrl satisfait les besoins de qui cherche effectivement la simplicité, tout en permettant la mise en place d’une structure plus complexe si nécessaire. Les statuts permettent l’agencement d’une formule adaptée aux besoins spéciaux des intéressés. C’est là que réside la raison d’être de la Sàrl.

Co-écrit par Pauline Zoller (Juriste auprès de l’Etude Ferraz, étudiante en 3ème année de droit)

Références

[1] Message de 1928, p. 303

[2] Message de 2001, p. 2955

[3] Ibidem

[4] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, N65, p. 721

[5] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N105, p. 731

[6] Art. 803 CO; art. 809 CO

[7] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N59, p. 719

[8] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N69, p. 722

[9] CCR CO II, 2e éd., N4 et 5, p. 1795

[10] ATF 139 III 24

[11] CCR CO II, N13, p. 1722

[12] CCR CO II, N10, p. 1721

[13] Ibidem

[14] Ibidem

[15] ATF 102 II 165

[16] Art. 803 al. 2, 2e phrase

[17] CCR CO II, N21, p. 1723

[18] ATF 86 II 417 ; ATF 94 I 659 ; ATF 105 III 80 ; ATF 115 III 18

[19] CCR CO II, N16, p. 1722

[20] FF 2002, p. 3002

[21] MONTAVON, Droit suisse de la Sarl, Lausanne, 2008, p. 251

[22] MONTAVON, p. 252

[23] ATF II 272 ; MONTAVON, p. 251

[24] Art. 796 al. 2 CO

[25] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N72, p. 723

[26] Ibid, N73

[27] Ibid, N75, p. 724

[28] CCR CO II, N1, p. 1838

[29] Art. 776a al. 1 ch. 18 CO

[30] MONTAVON, p. 279

[31] Message 2001, p. 3019

[32] CCR CO II, N17, p. 1840

[33] CCR CO II, N10, p. 1839

[34] CCR CO II, N9, p. 1839

[35] CCR CO II, N4 p. 1838

[36] ATF 89 II 133

[37] CCR CO II, N3 p. 1838

[38] MONTAVON, p. 278

[39] ATF 89 II 133

[40] MONTAVON, p. 278

[41] CCR CO II, N5 p. 1838

[42] ATF 89 II 133

[43] MONTAVON, p. 280

[44] ATF 89 II 133

[45] MONTAVON, p. 280 ;

La responsabilité des actionnaires pour les actes conclus avant la création de la société anonyme

I. Généralités

La société anonyme (SA) est réglée par le Code des obligations suisse (art. 620 ss CO). Elle forme une personne morale, dont le capital-actions de minimum CHF 100’000.- est déterminé à l’avance, divisé en actions et dont les dettes ne sont garanties que par l’actif social. Cela signifie que contrairement à la société simple notamment, on ne peut pas aller rechercher les actionnaires pour les actes conclus au nom de la société, sauf exceptions.

Cependant, avant que la société ne soit créée, il peut arriver que les actionnaires, alors regroupés en une société simple dans le but de fonder la société anonyme, concluent des actes au nom de la future société. Il faut alors déterminer qui est responsable de ces actes et ce qui se passerait si la société ne reconnaissait pas sa propre responsabilité.

II. Actes faits avant l’inscription

La société est créée par un acte authentique (devant le notaire) par lequel les fondateurs déclarent fonder une société anonyme, proposent le texte des statuts et désignent les organes. Ensuite, les actions sont souscrites (les futurs actionnaires disent combien d’actions et à quel prix ils les achètent) et les souscripteurs versent l’argent (20% minimum mais au moins CHF 50’000.00). La société anonyme est inscrite au registre du commerce. Elle n’acquiert la personnalité morale que lors de l’inscription.

La société n’est considérée créée qu’au moment de l’inscription au registre du commerce. Tous les actes conclus avant cette inscription, comme les divers contrats avec des tiers, des assurances, des banques, etc., ne sont pas encore considérés comme conclus au nom de la société anonyme, mais au nom de la société simple formée par les futurs fondateurs.

Au sens de l’art. 654 CO, pour que la société soit seule engagée, il faut que les auteurs des actes conclus mettent dans les contrats ou dans les actes signés de leur main qu’ils sont faits au nom de la société. On utilise communément la notion de fait par ou pour la société « en formation ». Il faut également que les actes soient assumés par la SA dans les trois mois à dater de son inscription.

Si les conditions ne sont pas remplies, les règles générales de reprise de dettes du CO s’appliquent : si l’actionnaire est débiteur de l’obligation « au nom de la société », celle-ci peut reprendre la dette au nom du débiteur, avec l’accord du créancier. Si l’actionnaire est créancier de l’obligation, la société peut reprendre la dette sur la base d’un contrat avec ce premier.

III. Responsabilité des actionnaires en cas de non-reconnaissance

Si la société n’assume pas les obligations contractées, les actes faits avant l’inscription entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs, comme s’ils étaient encore dans une relation de société. Ils ont alors une responsabilité illimitée : en cas de problèmes, ils devront répondre personnellement sur leurs biens des dettes contractées. Ainsi, si les actionnaires ont conclu « pour la société » un contrat avec un vendeur pour CHF 10’000.-, mais que celui-ci n’est pas repris par la société effectivement inscrite, le vendeur pourra aller rechercher personnellement les personnes physiques qui ont conclu le contrat. Elle devront ainsi payer de leur propre poche les montants en jeu.

IV. Conclusions

Avant de conclure un contrat au nom de la société anonyme que vous êtes en train de fonder, assurez-vous bien que les membres du futur conseil d’administration seront enclins à reprendre la dette ou l’engagement au nom de la société. Il est également important que vous notiez de manière claire que l’acte est conclu au nom de la future société et non pas en votre propre nom. Même si cela peut paraître théorique, un différend peut toujours survenir entre les actionnaires même pendant la phase de constitution d’une société.

La meilleure chose à faire est de conclure tous les contrats (bail, crédit, mobilier, véhicule, etc.), s’il doivent vraiment être conclus avant l’inscription de la société au RC, en les signant sous le nom de la société complété par « en formation » et de faire signer ces contrats par tous les futurs actionnaires de la société. De cette manière, le risque est réparti de manière égale et ça évite les mauvaises surprises.

Un accompagnement de qualité par un professionnel qualifié reste un gage de sécurité, y compris s’agissant de ces engagements préalables. Si vous avez des questions n’hésitez pas à nous contacter.

Co-écrit par Albertine Necker (Présidente ELSA, étudiante en 3ème année de droit)

Bons de jouissance (art. 657 CO)

Un bon de jouissance est un titre de participation auquel sont rattachés des droits spécifiques, conformément à la loi et aux décisions prises par l’assemblée générale de la société.

S’ils peuvent s’avérer être un outil précieux, il convient toutefois de bien cerner leur champ d’application ainsi que les modalités qui s’y rapportent, à défaut de quoi il peuvent devenir un vrai casse-tête.

1. L’introduction de bons de jouissance

L’introduction de bons de jouissance qui suppose une disposition statutaire décrivant le nombre de bons émis ainsi que les droits qui leur sont conférés est de la compétence exclusive de l’assemblée générale (art. 698 al. 1 ch. 1, 627 ch. 9 et 657 al. 1 CO) au même titre qu’une émission d’actions ou de bons de participation. Il résulte implicitement de l’art. 657 al. 1 CO que les actionnaires ne disposent pas d’un droit préférentiel de souscription lors de l’émission de bons de jouissance (CR CO – Trigo Trindade, art 657 N 15 et 16).

Le bon de jouissance est un titre de participation dans la SA. L’art. 757 al. 3 CO prévoit que le bon de jouissance n’a pas de valeur nominale. Il ne représente pas une fraction du capital (CR CO – Trigo Trindade, art 657 N 14).

2. Utilité du bon de jouissance

Il résulte de la liste des bénéficiaires possibles des bons de jouissance figurant à l’art. 657 al. 1 CO que cet instrument émis unilatéralement par la société est conçu pour compenser des sacrifices qui lui ont été consentis, en particulier, lors d’assainissement, pour rémunérer certaines prestations qui lui ont été faites notamment par les fondateurs de la société ou encore la fidélité des travailleurs (CR CO – Trigo Trindade, art 657 N 14).

3. Les obligations

Le droit de la société anonyme ne prévoit pas d’obligations pour les porteurs de bons de jouissance du fait que ces bons ne correspondant pas à une part du capital social (art. 657 al. 3 CO). Mais rien n’empêche les actionnaires de prévoir par une convention les liant entre eux des obligations pécuniaires en relation avec l’octroi de bons de jouissance (Montavon, p. 295).

4. Les droits patrimoniaux individuels

Aux termes de l’art. 657 al. 2 CO, les bons de jouissance ne peuvent conférer qu’un droit à une part du bénéfice résultant du bilan ou du produit de liquidation ou qu’un droit de souscription préférentiel relatif à de nouvelles actions ou à de nouveaux bons de participation. Ces droits qui peuvent être cumulés correspondent aux principaux droits patrimoniaux des actionnaires, mais ne doivent pas nécessairement être mis au même niveau (Montavon, p. 295).

Le mode de calcul de la part de bénéfice alloué aux bons de jouissances est fixé par les statuts, ou, à défaut, est déterminé par l’assemblée générale qui décide de l’attribution (Montavon, p. 296).

5. Les droits sociaux

Les bons de jouissance ne confèrent aucun droit de nature sociale à leurs titulaires. Ils ne peuvent conférer que des droits de nature pécuniaire (Montavon, p. 296). Les porteurs de bons de jouissance sont dépendants des décisions prises par l’assemblée générale dans laquelle ils n’ont aucune influence directe à moins de droits statutaires expressément énoncés. Ils ne peuvent pas demander l’annulation de décisions prises par l’assemblée générale (Montavon, p. 295).

Il importe que les statuts ou le règlement prévoyant les modalités de la communauté des porteurs de bons de jouissance règlent les modalités du droit à l’information de ces porteurs, leur permettant ainsi de disposer des informations nécessaires pour pouvoir s’assurer que leurs droits sont respectés par la société, en prévoyant par exemple, que les porteurs de bons de jouissance disposent d’un droit analogue à celui reconnu aux participants par l’art. 656d CO ou encore qu’ils seront convoqués aux assemblées générales et pourront y participer (art. 700 CO), sans bénéficier du droit de vote (CR CO – Trigo Trindade, art 657 N 7).

6. Les statuts de la société

Les statuts peuvent librement aménager les droits financiers qu’ils reconnaissent aux porteurs de bons de jouissance. Il suffit qu’ils respectent les conditions formelles et matérielles relatives aux droits.

– Le droit au dividende doit respecter l’exigence des fonds librement disponibles (art. 675 CO) et satisfaire aux conditions formelles de ce droit (bilan et proposition d’affectation du bénéfice établis par le conseil (art. 716a al. 1 ch. 6 CO), vérifiés par le réviseur (art. 728a et 728b CO), soumis en temps utile aux actionnaires avec le rapport du réviseur y relatif (art. 696, 700 et 728b et 729b) et approuvé par l’assemblée, en présence du réviseur dans les sociétés soumisses au contrôle ordinaire (art. 698 al. 2 ch. 4 et 731 CO)). Ils peuvent prévoir que les porteurs de bons de jouissance bénéficieront d’un dividende identique à celui des actionnaires, mais aussi qu’ils soient prioritaires par rapport à ces derniers ou, au contraire, que les actionnaires bénéficieront de privilèges par apport aux porteurs de bons de jouissance (CR CO – Trigo Trindade, art 657 N 6) ;

– Le droit à une part de liquidation doit respecter, d’une part, les règles formelles, à savoir la dissolution (art. 736 CO), l’inscription au Registre du Commerce (art. 737 CO), l’appel aux créanciers (art. 742 al. 2 CO) et le délai d’attente et/ou d’attestation de l’expert-réviseur agréé (art. 745 al. 2 et 3 CO), et, d’autre part, les règles matérielles relatives aux versements aux actionnaires en cas de liquidation de la société (art. 745 al. CO) (CR CO – Trigo Trindade, art 654-656 N 9) ;

– Le droit préférentiel de souscription peut se rattacher aux bons de jouissance (CR CO – Trigo Trindade, art 654-656 N 11).

7. La communauté des porteurs de bons de jouissance

Les porteurs de bons de jouissance constituent de plein droit, selon l’art. 675 al. 4 CO, une communauté à laquelle les dispositions sur la communauté des créanciers dans les emprunts par obligations sont applicable par analogie (art. 1157 ss CO).

En conclusion, on constate que les bons de jouissance n’ont rien de bien compliqué. Ce qui importe essentiellement c’est d’être bien accompagné au moment de leur émission qui aura toujours lieu par l’intermédiaire d’un notaire en raison de l’acte authentique nécessaire à leur émission qui a un impact direct sur les statuts de la société.

Notre Etude se tient volontiers à votre entière disposition pour traiter plus particulièrement du cas de votre société.

Co-écrit par Albulan Serifi, avocat-stagiaire auprès de l’Etude Ferraz