L’associé de la Sàrl, ses devoirs et son exclusion

Introduction

La Sàrl fut introduite en Suisse en 1936 à l’occasion de la révision du droit des sociétés. À cette occasion, le but du législateur était de créer une « nouvelle forme de société, qui joue un rôle intermédiaire entre l’union de capitaux et le groupement d’individus ».[1]

La Sàrl est par définition, une corporation hybride, à cheval entre la société capitaliste et la société de personnes. Elle poursuit le plus souvent des buts économiques et exploite en principe une entreprise commerciale, dont le capital social est fixé à un montant déterminé. Ses dettes ne sont garanties que par l’actif social.

Néanmoins, sa réglementation étant majoritairement dispositive, elle permet de prendre concrètement en compte la personne des associés.[2] Le régime du sociétariat est « conçu en fonction des besoins des entreprises dont le cercle des associés est limité ou plutôt étroit ».[3]

À travers cet exposé, nous analyserons dans un premier temps le statut juridique de l’associé, concentrant notre attention sur les devoirs de celui-ci. Son exclusion pourra ensuite être examinée.

1. La situation juridique de l’associé

À travers le régime du sociétariat, il est permis d’introduire de façon simple des éléments personnalistes dans une société de capitaux.[4]

En principe, la situation juridique de chaque associé est déterminée en fonction de sa participation au capital (art. 798 al. 3 CO pour les dividendes, art. 806 al. 1 CO concernant le droit de vote, art. 826 al. 1 s’agissant du droit à une part de la liquidation). Au regard de l’art. 813 CO, l’égalité de traitement entre les associés est également requise. Ces deux remarques nous permettent de rejoindre les caractéristiques d’une société capitaliste typique.

Néanmoins, l’associé jouit d’un statut personnel propre lui accordant une place à part au sein de la Sàrl. Ceci se traduit par la publicité du sociétariat. Les associés et mouvements du sociétariat doivent être inscrits au registre des parts sociales (art. 790 CO) et également au registre du commerce (art. 791 CO).[5] En outre, des devoirs de fidélité et de prohibition de concurrence sont expressément prévus dans la loi, de même que l’obligation des associés de participer activement à la représentation et à la gestion de la société (Selbstorganschaft).[6]

La responsabilité de l’associé peut être fondée sur un manquement à des obligations en tant qu’organe (au sens formel ou de fait), ou de manière personnelle, par exemple dans le cadre d’une levée de voile corporatif. Notons que le risque de levée du voile corporatif est élevé dans le régime de la Sàrl, en raison du caractère personnaliste des activités des associés.[7]

2. Devoirs de l’associé

Il existe deux catégories de devoirs incombant aux associés : les devoirs patrimoniaux et les devoirs sociaux. Les obligations patrimoniales sont celles pouvant être exprimées au moyen d’une certaine valeur pécuniaire, tandis que les obligations sociales ne correspondent à aucune valeur pécuniaire déterminée.

Les devoirs patrimoniaux comprennent : le devoir de libération, l’éventuelle obligation d’effectuer des versements supplémentaires et l’éventuelle obligation de fournir des prestations patrimoniales accessoires.

Les devoirs sociaux comprennent : l’obligation de gérer et représenter la société, le devoir de sauvegarder le secret d’affaire, le devoir de fidélité, la prohibition de faire concurrence, et l’éventuelle obligation d’effectuer des prestations statutaires accessoires de nature sociale. Nous détaillerons plus largement les devoirs sociaux.

2.1 Devoir de libération

En vertu de l’art. 777c CO, l’associé d’une Sàrl est tenu d’apporter la part de capital qu’il a souscrit. En principe la libération se fait en espèce mais une libération en nature peut également intervenir.[8]

2.2 Gestion et représentation

Aux termes de l’art. 809 CO, les associés exercent collectivement la gestion de la société, sauf si les statuts en disposent autrement. Ils doivent faire preuve de bonne foi et agir dans l’intérêt de celle-ci. Le devoir de diligence guidant cette tâche est réglé à l’art. 812 al. 1 CO selon lequel, « les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société ».

Le devoir de diligence oblige ainsi les gérants à « agir et à apporter aux affaires le soin et les efforts nécessaires ».[9] L’évaluation est faite de manière objective, c’est-à-dire du point de vue d’un sujet moyen ne disposant pas de connaissances particulières dans le domaine.[10]

2.3 Devoir général de loyauté

Le devoir de loyauté est explicité à l’art. 803 CO. Il se compose de trois volets : la sauvegarde du secret des affaires, le devoir de fidélité et la prohibition de faire concurrence.

Au sujet du champ d’application temporel, l’art. 803 CO s’applique pendant toute la durée de la détention de la part sociale, ainsi que pendant la liquidation en cas de dissolution. En revanche, sa teneur ne s’applique pas aux périodes précédant l’acquisition de la part sociale.[11]

2.3.1 La sauvegarde du secret des affaires

L’art. 803 al. 1 CO ne définit pas la notion de secret des affaires. Dans l’ATF 82 II 216, le Tribunal Fédéral a qualifié le secret d’affaires comme « tous les faits de la vie économique que l’intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer ».

Ainsi, le secret des affaires se compose des caractéristiques suivantes :

– Cela consiste en « une information ou une combinaison de plusieurs informations de n’importe quel type, pouvant être positive (un fait a lieu) ou négative (un fait n’a pas lieu) »[12] ;

– Au regard du critère de l’intérêt, cette information a une certaine valeur ;

– Elle est de manière générale méconnue ;

– Elle n’est pas aisément accessible à des fins de vérification ;

– Selon le critère de la volonté de confidentialité, le maître du secret a pris, prend ou prendra vraisemblablement des mesures pour que l’information reste secrète.[13]

Notons encore que ce devoir ne traduit qu’une interdiction de divulgation, l’associé pourrait très bien utiliser le secret de manière personnelle.[14]

2.3.2 Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité ne s’applique pas qu’à chaque associé pris individuellement, il se concrétise également à l’égard des associés en assemblée des associés .

A cet égard, le principe de bonne foi s’applique. Selon l’ATF 102 II 165, les règles de la bonne foi limitent l’exercice des droits des associés, même si leur décision respecte théoriquement la loi et les principes reconnus en droit des sociétés. En effet selon notre Haute Cour, « l’art. 2 CC introduit dans l’application du droit la référence à des valeurs générales, comme les bonnes mœurs, l’équité et les droits de la personnalité »[15].

Selon son deuxième alinéa, l’art. 803 charge les associés, sous réserve de clause statutaire dérogatoire, de « s’abstenir de tout ce qui porte préjudice aux intérêts de la société ».

Une telle interdiction existe pour les associés gérants même en l’absence d’obligation expresse dans les statuts, en vertu de l’art. 812 CO. En particulier, ils « ne peuvent gérer des affaires qui leur procureraient un avantage particulier et qui seraient préjudiciables au but de la société ».[16] La notion de but fait référence au but de la Sàrl inscrit au registre du commerce. Toutefois, si les activités poursuivies effectivement par la société diffèrent du but inscrit au registre du commerce, le but effectif sera déterminant.[17] Il y a notamment violation des règles de bonne foi en cas d’utilisation « d’une institution juridique pour une fin qui lui est étrangère ».[18]

L’art. 803 al. 2 étant de nature dispositive, une dérogation est possible. Le système légal peut être complété, remplacé ou exclu par les statuts ou plus tard lors d’une décision des associés à majorité qualifiée.[19] Au regard de l’al. 3, un associé pourra exercer des activités qui violent le devoir de fidélité, pour autant qu’il reçoive l’accord écrit de tous les autres associés. Les statuts peuvent prévoir à la place que l’approbation de l’assemblée des associés en tant qu’organe est nécessaire. Le but de cette disposition n’est pas d’inciter un associé à enfreindre le devoir de fidélité, mais d’autoriser des activités précises, au cas par cas.[20]

2.3.3 Prohibition de faire concurrence

L’art. 803 al. 2 3e phrase vise la mise en place statutaire de la prohibition de faire concurrence. Celle-ci s’inscrit dans le devoir de fidélité, cependant elle est plus contraignante et « peut priver l’associé de sa liberté économique plus que ne le requiert les intérêts légitimes de la société »[21].

Il est tout à fait envisageable pour une personne d’être associée d’une Sàrl et, parallèlement, de faire directement ou indirectement concurrence à la société par l’exercice d’une activité commerciale annexe.

S’agissant des associés non gérants, la prohibition de faire concurrence doit être expressément prévue pour acquérir validité, au moyen d’une clause statutaire de prohibition de faire concurrence. Les art. 340ss CO règlent son contenu par analogie concernant la Sàrl. Notons les solutions en matière de droit du travail qui demeurent in casu applicables par analogie.[22]

S’agissant des associés gérants, cette interdiction est réglée à l’art. 812 al. 3 CO et constitue la règle dans ce cas, à moins de l’avoir levée statutairement ou par décision (mécanisme donc inverse de ce qui prévaut pour l’associé non gérant). Cette distinction entre le statut d’associé gérant et non gérant fut introduite par le nouveau droit de la Sàrl.

L’ancien art. 818 CO définissait la prohibition de faire concurrence mais celle-ci fut abrogée dans le nouveau droit. Désormais, seule la jurisprudence aiguille quant aux termes de concurrence. Ainsi, les ATF 71 II 272 et 81 II 520 ont précisé que « la prohibition de faire concurrence touche l’ensemble des activités statutaires ou effectives de la société, que les contrevenants agissent directement ou indirectement. La possibilité de préjudice suffit. La prohibition subsiste également durant la liquidation dans la mesure des intérêts réels au maintien de la clause »[23].

2.4 Éventuelles obligations de fournir des prestations accessoires

D’éventuelles obligations de fournir des prestations accessoires peuvent être imposées aux associés en vertu des statuts. Celles-ci peuvent être tant patrimoniales que sociales, la loi les limitant aux obligations « qui servent le but de la société ou qui visent à assurer le maintien de son indépendance ou le maintien de la composition du cercle d’associés »[24].

La réglementation expresse de la notion de prestation accessoire rejoint parfaitement le côté personnaliste de la Sàrl.[25]

2.5 Éventuelles obligations d’effectuer des versements supplémentaires

L’art. 795 CO mentionne expressément la possibilité d’introduire une obligation de versements supplémentaires, dont les conditions seront déterminées dans les statuts.[26] Existant à l’égard de la société, elle ne doit pas être confondue avec la responsabilité personnelle des associés vis-à-vis des créanciers.[27]

3. Perte du sociétariat : le cas de l’exclusion

L’exclusion d’un associé pour des motifs personnels est contraire au système de la société de capitaux. Néanmoins, la Sàrl le prévoit pour justes motifs lorsque la présence dudit associé est devenue intolérable.

Dès lors, l’exclusion pour justes motifs a pour but de « protéger la société contre un associé dont le sociétariat ne peut plus lui être raisonnablement imposé »[28].

L’art. 823 CO étant de nature impérative, il met en exergue deux formes d’exclusions ; d’une part l’exclusion requise auprès du juge, d’autre part l’exclusion prévue dans les statuts.

3.1 Exclusion statutaire

Les art. 776a al. 1 ch. 18 et 823 al. 2 CO permettent à l’assemblée d’associés de prévoir un droit d’exclusion d’un associé pour des motifs déterminés, énoncé en tant que « clause spéciale d’exclusion »[29]. Les motifs d’exclusion sont à déterminer à l’avance dans les statuts, ce qui diffère du système d’exclusion pour justes motifs figurant au premier alinéa de l’art. 823 CO. En effet, « les dispositions statutaires doivent être clairement définies, et leur interprétation doit être restrictive ».[30] Une clause générale ou le recours à la notion de justes motifs n’est pas permise.[31] En revanche, les associés restent relativement libres dans la formulation de la clause ainsi que dans la détermination des circonstances d’exclusion, sous réserve de la bonne foi (art. 2 CC).[32]

L’adoption de la clause d’exclusion nécessite l’approbation de tous les associés. Une fois celle-ci adoptée, la décision d’exclure l’associé doit être prise à double majorité. L’art. 808b al. 1 ch. 9 CO requiert « au moins deux tiers des voix représentées et la majorité absolue du capital social pour lequel le droit de vote peut être exercé ».

3.2 Exclusion judiciaire

Selon l’art. 823 al. 1 CO, « la société peut requérir du juge l’exclusion d’un associé pour de justes motifs ». La requête doit émaner de la société et non des associés, c’est un droit collectif.

La décision de l’assemblée des associés est également soumise à double majorité, en vertu de l’art. 808b al. 1 ch. 8 CO. Il s’agit d’une compétence intransmissible des associés. Le second alinéa autorise cependant l’assemblée à prévoir une plus forte majorité dans les statuts, mais non une plus légère. Le procès-verbal de celle-ci doit mentionner les justes motifs sur lesquels est fondée la décision d’exclusion, le juge ne pourra prendre en compte d’autres motifs dans son analyse.[33]

L’associé dont l’exclusion est portée à l’ordre du jour a le droit d’être entendu, il participe à l’assemblée des associés avec droit de vote. Dès lors, ce droit empêche la requête au juge (et de ce fait l’exclusion) d’un associé détenant plus d’un tiers des droits de vote ou la majorité absolue du capital. La possibilité d’une action en dissolution de la Sàrl subsisterait dans ce cas, si les conditions en sont remplies.[34]

L’exclusion d’un associé au moyen d’une requête judiciaire est une mesure subsidiaire, elle doit rester l’ultima ratio. Si la société dispose d’autres moyens plus raisonnables pour protéger ses intérêts, l’action en exclusion sera rejetée par le juge. Le principe de proportionnalité est un principe cardinal dans la prise de décision de celui-ci.[35] Dans un premier temps, la révocation des pouvoirs de gestion ou de représentation de l’associé seraient préférables[36].

4. Notion de justes motifs

En instituant cette notion juridique indéterminée, le législateur a sciemment voulu donner un certain pouvoir d’appréciation au juge. La jurisprudence ainsi que la doctrine nous guident quant à l’interprétation de cette notion.

Il existe de justes motifs d’exclusion, lorsque « au regard de l’ensemble des circonstances, la continuation du sociétariat ne peut plus être raisonnablement imposé à la société, soit qu’elle rende la poursuite du but social impossible ou nettement plus difficile, soit que l’associé viole ses obligations de manière grave et persistante »[37]. C’est une responsabilité objective, une faute de l’associé n’est pas exigée.

Autrement dit, la situation doit être objectivement propre à rompre la confiance entre les associés et/ou à briser l’animus societatis entre ceux-ci. Selon MONTAVON, tel est par exemple le cas lors « de comportements intolérables, de concurrence, de refus de gérer et représenter la société, d’inexécution de versements supplémentaires et prestations accessoires »[38].

Les motifs sont à apprécier du point de vue de la société. Ils doivent être objectifs et non subjectifs, ainsi une mauvaise entente ou une politique commerciale divergente ne suffisent pas à constituer des justes motifs.[39] Peuvent être objectivement graves dans le cas d’espèce, par exemple des faits relevant du droit pénal (poursuite pénale d’un associé)[40].

Le CRR CO II évoque quelques motifs d’exclusion admis, notamment :

– « La perte de l’associé d’une qualité nécessaire (une certaine nationalité, une patente, l’appartenance à un groupe) ;

– La violation grave et persistante d’obligations (c.f. sauvegarde du secret d’affaires, devoir de fidélité, prohibition de faire concurrence statutaire, versements supplémentaires, prestations accessoires) ;

– L’indication de fausses informations en relation avec l’acquisition de parts sociales ;

– L’exercice manifestement abusif d’une minorité de blocage ». [41]

Selon le Tribunal Fédéral, il existe en outre de justes motifs « si un associé fait obstruction systématiquement aux décisions de la majorité ou engage et poursuit avec obstination des procès abusifs contre la société ou ses organes »[42]. Notre Haute Cour ajoute, « il n’est pas nécessaire qu’un tel comportement mette en péril l’existence de la société, mais il suffit qu’il empêche toute collaboration utile et satisfaisante », mettant avant tout l’accent sur la rupture du lien de confiance entre l’associé et la société.

5. Effets de l’exclusion

L’exclusion pour justes motifs a des effets ex nunc au jour de l’entrée en force de la décision judiciaire. Envers les tiers, elle ne produira ses effets qu’à partir de la radiation de l’associé du registre du commerce.

Aux termes de l’art. 825 al. 1 CO, l’associé exclu aura droit à « une indemnisation correspondant à la valeur réelle de ses parts sociales ». L’art.825a CO en fixe les modalités.

Les parts sociales de l’associé exclu doivent d’abord être évaluées à leur valeur réelle, selon les critères applicables à l’art. 685b CO. De surcroît, il est possible de prévoir une peine conventionnelle ainsi que des modalités d’évaluation des parts dans les statuts.[43]

Le Tribunal fédéral rappelle à ce sujet, que « l’obligation de désintéresser l’associé exclu n’est pas une condition de l’exclusion. Le juge peut très bien prononcer l’exclusion sans en régler simultanément les effets »[44].

Au regard de l’art. 825a al. 1 CO, l’indemnisation est exigible dès le départ de l’associé, pour autant que la société :

– dispose de fonds propres disponibles ;

– peut aliéner les parts sociales de l’associé qui quitte la société ;

– peut réduire son capital social dans le respect des dispositions en la matière (c’est-à-dire en maintenant un capital social de Fr. 20’000 au moins).

Dans un but de protection de l’associé sortant, c’est à un expert réviseur que revient la tâche de constater le montant de fonds propres disponibles. Cette créance est exigible tant que la société dispose desdits fonds. Si tel n’était pas le cas, l’al. 2 dispose que l’associé exclu « prend en outre position sur le montant possible de la réduction de capital ».

Selon l’al. 3 de la disposition précitée, « l’associé qui a quitté la société dispose d’une créance de rang inférieur, qui ne porte pas d’intérêts, sur le montant pour lequel il n’a pas encore été indemnisé ». C’est une créance postposée, dont le remboursement l’emporte sur les dividendes et les tantièmes.[45]

6. Conclusion

Constituée sous sa forme la plus épurée, la Sàrl présente des caractéristiques proches de la SA. Le législateur l’a souhaité ainsi lors de sa création. Les distinctions fondamentales entre ces deux formes de sociétés sont au nombre de deux : d’une part, la possibilité de devoir fournir des prestations additionnelles, d’autre part le caractère singulier du statut d’associé.

La motivation prépondérante au choix de cette forme juridique sera la volonté des fondateurs de créer une société de capitaux mais aussi caractérisée d’obligations personnelles. L’intérêt est d’instituer une relation intrinsèque de confiance entre la société et ses associés.

Toute médaille ayant son revers, la responsabilité personnelle des associés peut être mise en avant. Ceux-ci risquent de se voir exclus de la société pour « justes motifs », notion sujette à appréciation de cas en cas. À ce sujet, la doctrine et le Tribunal Fédéral s’accordent à dire que le motif d’exclusion doit représenter une grave entrave à la relation de sociétariat. Or, là encore il s’agit d’abord d’être capable de délimiter la notion de gravité. L’associé exclu bénéficie néanmoins d’une indemnité de sortie, le confortant quelque peu.

Pour conclure, la Sàrl satisfait les besoins de qui cherche effectivement la simplicité, tout en permettant la mise en place d’une structure plus complexe si nécessaire. Les statuts permettent l’agencement d’une formule adaptée aux besoins spéciaux des intéressés. C’est là que réside la raison d’être de la Sàrl.

Co-écrit par Pauline Zoller (Juriste auprès de l’Etude Ferraz, étudiante en 3ème année de droit)

Références

[1] Message de 1928, p. 303

[2] Message de 2001, p. 2955

[3] Ibidem

[4] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Droit suisse des sociétés, Berne, 2015, N65, p. 721

[5] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N105, p. 731

[6] Art. 803 CO; art. 809 CO

[7] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N59, p. 719

[8] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N69, p. 722

[9] CCR CO II, 2e éd., N4 et 5, p. 1795

[10] ATF 139 III 24

[11] CCR CO II, N13, p. 1722

[12] CCR CO II, N10, p. 1721

[13] Ibidem

[14] Ibidem

[15] ATF 102 II 165

[16] Art. 803 al. 2, 2e phrase

[17] CCR CO II, N21, p. 1723

[18] ATF 86 II 417 ; ATF 94 I 659 ; ATF 105 III 80 ; ATF 115 III 18

[19] CCR CO II, N16, p. 1722

[20] FF 2002, p. 3002

[21] MONTAVON, Droit suisse de la Sarl, Lausanne, 2008, p. 251

[22] MONTAVON, p. 252

[23] ATF II 272 ; MONTAVON, p. 251

[24] Art. 796 al. 2 CO

[25] MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N72, p. 723

[26] Ibid, N73

[27] Ibid, N75, p. 724

[28] CCR CO II, N1, p. 1838

[29] Art. 776a al. 1 ch. 18 CO

[30] MONTAVON, p. 279

[31] Message 2001, p. 3019

[32] CCR CO II, N17, p. 1840

[33] CCR CO II, N10, p. 1839

[34] CCR CO II, N9, p. 1839

[35] CCR CO II, N4 p. 1838

[36] ATF 89 II 133

[37] CCR CO II, N3 p. 1838

[38] MONTAVON, p. 278

[39] ATF 89 II 133

[40] MONTAVON, p. 278

[41] CCR CO II, N5 p. 1838

[42] ATF 89 II 133

[43] MONTAVON, p. 280

[44] ATF 89 II 133

[45] MONTAVON, p. 280 ;